褚福民

 

在我国刑事诉讼中，取保候审是一种重要的强制措施，该制度存在的问题受到学者的广泛关注。比如取保候审的适用率低，法律规定的适用条件模糊，对被取保人缺乏有效的管理，保证方式有待规范，取保候审的决定过程不公开、不透明，律师无法发挥作用，缺乏有效的救济途径等。学者们对这些问题的把握不可谓不准确，但是笔者认为，现有的研究对实践现象的归纳有余，而对问题的深入分析略显不足。依笔者的浅见，在取保候审制度表面问题的背后，存在一个深层次的问题——取保候审的实体化，这是中国取保候审制度的核心问题，也是本文所要提出和论证的假设。

　　围绕着这一假设，本文将首先描述取保候审功能的两次异化：第一次是立法中的异化，与学界对取保候审功能的理论假设相比，我国立法中取保候审的功能已经发生了异化；第二次是司法实践中的异化，与立法规定相比，我国司法实践中的取保候审功能再一次发生了异化，具有一些新的特征。通过对取保候审功能两次异化的描述和分析，笔者将分析取保候审功能两次异化之间的关系，并抽象出在两次功能异化背后体现出来的真正问题——取保候审的实体化。

　　这里的实体化，主要是针对取保候审的功能、适用条件、对象的现状而提出的理论假设。由于适用条件、对象是功能的外在表现，因此本文对取保候审实体化的研究，将重点围绕取保候审的功能展开。另外，本文将研究的重点放在描述现状、分析问题、揭示问题方面，而对于应当如何解决问题，并非本文研究的重心。

　　一、我国学界对取保候审功能的理论假设

　　取保候审应当如何定位，它应当具有怎样的功能，我国学界对这个问题进行了深入的讨论。总结学者们的论述，对取保候审功能的理论假设主要包括以下三种观点：取保候审应当具有权利保障的功能、替代羁押的功能、保障诉讼顺利进行的功能。

　　认为取保候审应当具有权利保障功能的学者提出，我国应当借鉴保释制度改革取保候审，使取保候审成为嫌疑人、被告人享有的一项权利，从而发挥权利保障的功能。根据学界通常的理解，保释制度应当具有权利保障的功能。因为保释制度要求，在审判前阶段对嫌疑人、被告人原则上适用保释，只有在例外的情况下才能进行羁押，并且要受到严格的程序审查、证据规则的限制，这无疑是对嫌疑人、被告人人身自由权的保障；而在获得人身自由的情况下，嫌疑人、被告人可以为辩护进行各种准备，更好地与辩护律师进行交流，这能够保障嫌疑人、被告人辩护权的行使。从学者提出的引进保释制度、改革取保候审的主张中，我们能够看出他们已经将权利保障作为取保候审应当具有的功能。比如有的学者提出，在中国引进保释制度，符合国际人权公约的精神，《公民权利和政治权利国际公约》第9条规定，“等待审判的人受监禁不应作为一般原则”；保释制度已经成为一种世界性的实践，在英美国家保释权是嫌疑人、被告人享有的一项基本权利，大陆法系国家也普遍采用保释制度，并且有逐渐扩大适用范围的趋势；借鉴保释制度能够对我国的司法实践形成较大冲击，有助于解决中国司法实践中的问题；将取保候审确立为一种权利，符合无罪推定等现代刑事诉讼的基本原理。另外，还有的学者提出，在立法思想上要实现从“权力本位”向“权利本位”的转变，我国的刑事司法基本价值观念需要转变。①这些主张的背后，都体现出将取保候审的功能定位于权利保障的观点。

　　替代羁押、减少审前羁押，也是很多学者对取保候审的功能定位。尽管学者们对于我国是否应当引进、移植保释制度还没有完全达成一致意见，特别是由于取保候审同保释制度的性质存在本质上的差异，导致学者们的观点不一致，但是对于中国司法实践中取保候审适用率低的问题，学者们却有着相同的认识。与取保候审的适用率低相对应，我国审判前阶段的羁押率居高不下，也是客观存在的事实。在此基础上，学者们提出我国应当扩大取保候审的适用范围，降低审前羁押率。这种主张体现出，学者们将取保候审的功能定位为替代羁押、减少审前羁押。而且，在中国刑事诉讼法规定的五种强制措施中，只有取保候审和监视居住可能具有替代羁押的功能。考虑到司法实践中监视居住的使用非常有限，并且在大多数情况下成为一种变相的羁押措施 [1](P.223)，在这种背景下，对于取保候审承担替代羁押的功能，学者们赋予了更多的期待。

　　保障诉讼顺利进行同样是学界对取保候审功能的理论假设。作为一种程序性的保障措施，取保候审应当具有程序保障的功能，无论作为强制措施的一种，还是作为嫌疑人、被告人权利的保释制度，这一点是相同的。比如有的学者认为，保障诉讼顺利进行是强制措施最基本、最原始的功能，通过强制措施的使用，可以防止嫌疑人、被告人逃避诉讼，防止其妨碍迅速查明案情，以及保障刑罚执行的顺利进行 [2]。作为强制措施的一种，取保候审也应当具备此项功能。而在保释制度中，往往将嫌疑人、被告人可能逃跑，或者可能干扰证人作证等情形，作为拒绝适用保释的例外，这些规定都是为了保障诉讼顺利进行而设置的条件。主张引进保释制度来改革取保候审制度的学者，也认为取保候审应当具有保障诉讼顺利进行的功能，他们主张对于有足够的理由相信犯罪嫌疑人、被告人会逃匿、毁坏证据、干扰证人作证、重新犯罪等情形，不适用取保候审，这同样体现了取保候审所具有的程序保障功能 [3](P.187)。

　　总结以上分析可以看出，学界对于取保候审功能的理论假设，可以概括为权利保障、替代羁押、程序保障等三个方面。其实，学界对取保候审功能的三种定位，体现了适用取保候审带来的三方面影响：取保候审的适用对被告人权利的影响、对强制措施制度的影响、对诉讼程序的影响。从三个不同的角度对取保候审的功能进行概括，既体现出取保候审制度的内在价值，比如对被告人权利的保障，又展现出取保候审的外在价值，比如对诉讼程序的保障。从这个角度来说，学界对取保候审功能的理论假设，是比较全面的。但是从前面的分析也可以看出，学界对取保候审功能的理论假设，有的是从外国的制度背景出发推导出来的，有的是根据我国实践中的需要作出的理论设想；有的是基于取保候审或者保释制度的特殊性质定位产生的特殊功能，有的是对于取保候审、保释制度功能的普适性概括。可见，上述对于取保候审功能的概括，出于或同或异的背景，有着不完全相同的适应性。

　　另外有的学者可能会提出，对取保候审功能的三方面概括在某些情况下会产生交叉。比如从具体效果来看，权利保障和替代羁押这两项功能，在很多情况下就是一个问题的两个方面，取保候审的适用既可以替代羁押，又可以保障嫌疑人、被告人的权利。但是笔者认为，对制度的功能概括与制度带来的效果要进行区分，效果可能会同时产生，但是我们在理论上对功能的概括应当作出区分。比如说证据制度具有规范法庭审判、防止法官滥用自由裁量权、维护程序正义、防止误判等功能，这已经得到了大多数学者的认同，但是它们在诉讼过程中也会同时体现，难道这些概括也不能区分吗？

　　二、取保候审功能在立法中的异化

　　取保候审功能在立法中的异化，主要是指与学界对取保候审功能的理论假设相比，我国刑事诉讼立法中取保候审所具有的功能，发生了一定的异化。文章的第一部分对学界的主要观点进行了简要的介绍，本部分将在描述我国立法中取保候审的适用条件、对象的基础上，概括出取保候审的功能，并分析取保候审功能在立法中的异化。

　　(一)立法中取保候审的适用条件、对象

　　在我国刑事诉讼法中，对取保候审适用条件的规定体现在多处，除了第51条集中规定了取保候审的两种适用条件之外，在第60、65、69、74、133、134条中也规定了可以适用取保候审的情况。而在《公安机关办理刑事案件程序规定》(以下简称《规定》)第64条中，对于“不得取保候审”的情况进行了列举。将这些规定加以归纳可以看出，我国刑事立法中对取保候审适用条件、对象的规定主要体现在三个方面：刑罚条件、社会危险性条件，以及证据不足、需要补充取证的情况。其中，在可能判处管制、拘役等有期徒刑以下刑罚的案件中，只需要刑罚条件就可以适用取保候审；而在可能判处有期徒刑的案件中，需要符合刑罚条件和社会危险性条件；除此之外，证据不足作为适用取保候审的独立情况，不一定需要符合刑罚和社会危险性条件。可见，这三个方面并非影响取保候审适用的并列因素，也就是说，实践中适用取保候审，并非都要求同时符合这三方面的要求，此处的列举只是将影响取保候审适用的因素加以描述和提取。

　　第一，刑罚条件。按照立法条文的表述，对于可能判处管制、拘役、独立适用附加刑，以及可能判处有期徒刑以上刑罚的案件，都符合取保候审的适用要求，而对于可能判处无期徒刑、死刑的嫌疑人、被告人，则不能适用取保候审。也就是说，按照法条中的表述，除了可能判处无期徒刑、死刑的嫌疑人、被告人，其他嫌疑人、被告人都有适用取保候审的可能性，包括所有判处有期徒刑的嫌疑人、被告人。

　　第二，社会危险性条件。在可能判处有期徒刑以上刑罚的案件中，如果要对嫌疑人、被告人适用取保候审，需要判断嫌疑人、被告人的社会危险性，当适用取保候审不会发生社会危险性时，则可以适用。而何为“社会危险性”，刑事诉讼法以及相关的司法解释中没有明确的规定，我们仅能根据相关解释中对“逮捕必要性”的解释进行推论。②比如《最高人民检察院、公安部关于依法适用逮捕措施有关问题的规定》第1条第2项中规定，“有逮捕必要”是指，可能继续实施犯罪行为、危害社会的，可能毁灭、伪造证据、干扰证人作证或者串供的，可能自杀或逃跑的，可能实施打击报复行为的，可能有碍其他案件侦查的，其他可能发生社会危险性的情形。以上6种情形反映出“社会危险性”的具体内涵。另外，《规定》第64条规定，“对累犯、犯罪集团的主犯，以自伤、自残办法逃避侦查的犯罪嫌疑人，危害国家安全的犯罪、暴力犯罪，以及其他严重犯罪的犯罪嫌疑人，不得取保候审。”这条解释意味着，公安机关在决定是否适用取保候审时，对于累犯、主犯、自伤、自残的嫌疑人，以及犯罪性质严重的嫌疑人，都不适用取保候审，这体现出公安机关对于“社会危险性”的理解。

　　第三，案件证据不足、需要补充证据的情况。比如刑事诉讼法第65、133条中规定，对被拘留的犯罪嫌疑人、被告人，如果公安机关、人民检察院认为需要逮捕而证据不足的，可以适用取保候审；第74条中规定，犯罪嫌疑人、被告人被羁押的案件，不能在法定期限内结案，需要继续查证、审理的，对犯罪嫌疑人、被告人可以取保候审；第69、134条中规定，对于不批准逮捕的犯罪嫌疑人，如果侦查机关认为需要继续侦查，并符合取保候审条件的，可以适用取保候审。从以上规定可以看出，在前两种情况下法律明确规定，取保候审在证据不足、需要继续补充取证的案件中适用；而在第三种情况中，法律条文中表述是为了“继续侦查的需要”，而实践中所谓“继续侦查的需要”，往往意味着继续收集证据的需要，这实际上也是出于补充证据的需要而适用取保候审的一种情况。可以看出，这些条文规定的适用取保候审的情况，都是“证据不足、需要补充证据”的情形。　　

　　(二)立法中取保候审的功能

　　从以上对法条的分析可以看出，我国立法中取保候审的功能主要包括以下三点：

　　首先，取保候审具有保障诉讼顺利进行的功能。根据通常的理解，取保候审是一种保障犯罪嫌疑人、被告人不逃避或妨碍侦查、起诉和审判，并随传随到的强制方法 [4](P.196)。这意味着取保候审应当具有防止嫌疑人、被告人逃避或者妨碍侦查、起诉和审判，保障诉讼程序顺利进行的功能。从上面对司法解释的解读中我们可以看出，“社会危险性”的具体含义，包含了可能毁灭、伪造证据、干扰证人作证或者串供的，可能自杀或逃跑的，可能实施打击报复行为的，可能有碍其他案件侦查的，自伤、自残的，其他可能发生社会危险性等情形。而这些具体情形都是同保障诉讼顺利进行有关的，从中可以体现出取保候审具有保障诉讼顺利进行的功能。对于应当逮捕的病人、怀孕、哺乳婴儿的妇女，可以适用取保候审，这确实是出于“人道主义”的考虑 [5](P.75)，但是笔者认为，这种情况下适用取保候审，可能同样需要考虑此类嫌疑人、被告人不会干扰诉讼的顺利进行。　　

　　其次，取保候审具有预防犯罪的功能。根据最高人民检察院和公安部的规定，对于嫌疑人、被告人可能继续实施犯罪行为、危害社会的，应当逮捕。该规定的含义是，赋予公检法机关对拟被取保人是否具有社会危险性的审查权，对具有潜在社会危险性的嫌疑人、被告人，出于对社会安全利益的保护，排除适用取保候审 [6](P.402)。这是逮捕必要性的表现，也是对“社会危险性”一层含义的理解，从中可以看出取保候审具有预防犯罪的功能。而立法机关人员对“社会危险性”的解释中，同样将“又犯罪”作为判断“社会危险性”的标准 [5](P.64)，这可以从一个侧面验证了这种判断。

　　当然，有的学者认为，再次犯罪的可能性是取保候审所具有的保障诉讼顺利进行功能的一个表现。而笔者认为，两者具有一定的联系，再次犯罪的发生当然会影响诉讼的顺利进行，但是除此之外，再次犯罪还会影响社会的稳定，而这层含义不能包含在保障诉讼顺利进行的功能中，因此应当将预防犯罪单独列为取保候审的一项功能。

　　最后，取保候审还承担着为收集证据服务的功能。根据前面对立法的分析，在需要逮捕而证据不足的案件中，不能在法定期限内结案、需要继续查证的情况下，以及符合不批准逮捕、而侦查机关认为需要继续侦查的条件时，可以适用取保候审。从“证据不足”、“继续查证”等表述中可以推导出，这种情况下适用取保候审，是为了收集证据提供便利，这是立法中取保候审所具有的一项独立的功能。需要明确的是，在证据不足的案件中适用取保候审，并不符合适用取保候审的刑罚条件，也不涉及社会危险性的问题，因此，这种情况下适用取保候审，同保障诉讼顺利进行没有关系。

　　(三)立法中取保候审功能之异化

　　与学界对取保候审功能的理论假设相比，我国立法中取保候审的功能已经发生了异化：取保候审不具有权利保障的功能，替代羁押的功能也受到了很大的限制；另外，增加了理论假设不具有的两项功能：预防犯罪为收集证据服务。

　　首先，立法中的取保候审不具有权利保障的功能。根据学者的假设，取保候审应当具有权利保障的功能，但是从我国立法中可以看出，取保候审本身并不是一种权利，它也不具有保障权利的功能。根据有些学者的理解，嫌疑人、被告人拥有申请取保候审的权利，并因此认为取保候审是一种权利。但是我们应当看到，作为一种权利的取保候审，它应当在原则上能够得到适用，并强调控方应当对为什么拒绝取保候审提出好的理由，而不是要求辩方将保释作为被指控者表面上没有权利的恩惠来恳求 [7](P.120)。而根据我国法律中的规定，取保候审的适用并非一般性的原则，它要受到严格的刑罚和社会危险性条件的限制，这就无法体现出取保候审所具有的权利属性；而且我国法律中的取保候审申请权，需要办案机关的批准，这实际上导致取保候审成为一种“要求恩惠的恳求”，很难同权利画等号。在适用范围受到严格限制的情况下，在是否适用取保候审需要办案机关根据自己的需要进行批准的情况下，取保候审怎么可能发挥权利保障的功能呢？实际上，我国立法中取保候审的适用更多地强调办案需要，而不是在诉讼进程中以非羁押状态来保护被追究者的人身自由 [8](P.132)，它不具备理论上假设的权利保障功能。

　　其次，立法中的取保候审基本丧失了替代羁押的功能。很多学者认为，通过扩大取保候审的适用范围，来解决实践中审前羁押率高的问题，进而认为取保候审应当具有替代羁押、减少羁押的功能。但是从我国立法规定来看，这一理论上的假设在实践中也产生了异化。一方面，我国的取保候审只能在可能判处有期徒刑及以下刑罚的案件中适用，这一规定本身就限制了取保候审的适用范围。比如在美国，除了可能判处死刑的案件不能适用保释外，只有特定情况下才会拒绝保释的适用，这样的适用范围保障着保释发挥替代羁押的功能。可见，发挥替代羁押的功能，需要以取保候审的普遍适用为前提，而我国立法中的规定已经制约了这一功能的发挥。另一方面，我国立法中对取保候审适用范围的规定，除了刑罚条件以外，还通过社会危险性条件的设定，限制了可能适用取保候审的案件范围，再加上“社会危险性”条件的模糊性，导致掌握取保候审决定权的办案机关，可能为了侦查的方便而任意解释“社会危险性”，这必然使得适用取保候审的案件范围非常有限。这一点从公安机关的《规定》中可以看出，对于累犯、主犯、犯罪性质严重的犯罪嫌疑人等，都不适用取保候审，这就大大限制了取保候审的适用范围，这种情况下取保候审怎么能够具有替代羁押的功能呢？

　　再次，立法中的取保候审增加了预防犯罪的功能。根据无罪推定的基本原则，任何人在被法院以生效判决认定有罪之前，在法律上应当是无罪的。既然嫌疑人、被告人在整个刑事诉讼过程中是无罪的人，那么嫌疑人、被告人应当在整个诉讼过程中享有人身自由，而只有在可能影响诉讼的特定情况下才会被羁押。在这种背景之下，取保候审只能是一种程序保障措施，不会具有预防犯罪的实体功能。而且，作为刑事诉讼中的嫌疑人、被告人，其罪刑还没有被认定，如果以“可能再次犯罪”作为羁押的理由，这意味着办案机关已经“认定”了正在诉讼过程中的罪刑，这无疑也是与无罪推定原则相背离的。因此，学界很少有人将预防犯罪作为取保候审的功能。但是，有关司法解释将“可能继续实施犯罪行为”作为“社会危险性”的一个含义，这就承认了我国取保候审具有预防犯罪的功能，无疑是对理论假设的一种异化。

　　最后，立法中的取保候审增加了为收集证据服务的功能。基于前面的分析，“无罪推定”原则要求审前羁押应当是一种程序性保障措施，采取未决羁押的主要目的应当是程序性的，而不是实体性的，不能演变成为一种积极的惩罚措施 [9](P.169)。同样的道理，取保候审不能为了实体上收集证据的需要而使用，因为收集证据是一种为了保障案件事实的认定而进行的实体性诉讼行为，它同诉讼本身是否能够顺利进行没有直接的关系。因此在理论界也很少有人提出，取保候审具有为收集证据服务的功能。但是在我国的刑事立法中，却规定在需要收集证据、继续侦查时适用取保候审，这显示出我国立法中的取保候审具有为收集证据服务的新功能。

 

注释：

　　①参见熊秋红：《借鉴保释制度与减少审前羁押》；徐美君：《英国保释制度对我国取保候审制度改革的借鉴》；徐静村、潘金贵：《论英国保释制度及其借鉴意义》，以上文章均载陈卫东主编：《保释制度与取保候审》，中国检察出版社2003年版；周伟：《保释解读与我国取保候审制度改革》，《法学》2004年第12期。

　　②从刑罚的角度来说，取保候审和逮捕的适用范围是有一定重合的，因为取保候审的适用条件是“可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审、监视居住不致发生社会危险性的”；而逮捕的条件是“可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的”。这意味着对于可能判处有期徒刑刑罚的嫌疑人、被告人，采取何种措施由是否具备“社会危险性”决定，“逮捕必要”实际上就是具有“社会危险性”的情形。因此，法条中对“逮捕必要性”的解释，可以反映出“社会危险性”的具体内容。

　　③在笔者参与的、某县检察院的取保候审决定程序的听证试验中，检察官在每一个案件中都详细询问了嫌疑人、被告人同被害人是否达成了和解协议、赔偿协议，并确认嫌疑人、被告人是否履行了赔偿协议；在作出决定时，双方未达成和解协议，或者达成协议而未履行赔偿协议的，都是检察官拒绝作出适用取保候审决定的重要理由。

　　④当然，赔偿协议的达成和履行只是取保候审适用的前提条件，而非充足条件，因此出现赔了钱却不取保的现象。

　　⑤陈旭等：《关于2001—2005年度基层检察院取保候审适用情况的调研报告》，载北京市朝阳区人民检察院编：《2003-2005调研精品集萃(下)》，第250页。

　　⑥相关报道参见http：//news.sina.com.cn/c/l/2006-06-24/120910242655.shtml，以及李至平申诉律师刘晓原的blog：http：//blog.sina.com.cn/liuxiaoyuan。访问日期2007年5月16日。

　　⑦当然，这里并不是完全否定取保候审具有一定的程序保障功能，比如实践中对于有过脱保经历的人基本上不适用取保候审，这背后体现的还是取保候审的程序保障功能。

 

参考文献:

　　　[1]陈瑞华：《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》，中国人民大学出版社2003年版。

　　　 [2]李忠诚：《刑事强制措施功能研究》，载《法制与社会发展》2002年第5期。

　　　 [3]徐美君：《英国保释制度对我国取保候审制度改革的借鉴》，陈卫东主编：《保释制度与取保候审》，中国检察出版社2003年版。

　　　 [4]陈光中主编：《刑事诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2002年版。

　　　 [5]全国人大常委会法制工作委员会刑法室：《中华人民共和国刑事诉讼法释义》，法律出版社1996年版。

　　　 [6]陈国庆、郑颐：《取保候审改革方向初探》，陈卫东、主编：《保释制度与取保候审》，中国检察出版社2003年版。

　　　 [7][英]约翰?斯普莱克：《英国刑事诉讼程序》，徐美君、杨立涛译.中国人民大学出版社2006年版。

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