江西省赣州市中级人民法院刑事裁定书
（2008）赣中刑二终字第74号
原公诉机关江西省兴国县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张超，男，1964年1月1日出生于安徽省涡阳县，汉族，初中文化，经商，原系兴国县美盛食品有限公司（以下简称“美盛公司”）监事、股东，安徽红鲸鱼食品有限公司（以下简称“红鲸鱼公司”）监事、股东，家住安徽省涡阳县城关镇东环路7号38户。因涉嫌犯集资诈骗罪于2008年1月9日被羁押，同年1月15日被刑事拘留，因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2008年2月21日被逮捕。现羁押于兴国县看守所。
辩护人廖乐芳，江西国兴律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张建美，男，1968年4月19日出生于安徽省涡阳县，汉族，初中文化，经商，原系美盛公司董事长、股东，红鲸鱼公司法定代表人、总经理，家住涡阳县青町镇殷庙集，户籍所在地为涡阳县城关镇工农中路253-1户。，因涉嫌犯集资诈骗罪于2008年1月8日被羁押，同年1月15日被刑事拘留，因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2008年2月21日被逮捕。现羁押于兴国县看守所。
原审被告人董建叶，男，1963年8月8日出生于安徽省颍上县，汉族，初中文化，经商，原系美盛公司法定代表人、总经理、股东，红鲸鱼公司经理、股东，家住安徽省颍上县六十铺镇马小村大胡庄18户。因涉嫌犯集资诈骗罪于2008年1月9日被羁押，同年1月15日被刑事拘留，因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2008年2月21日被逮捕，同日被取保候审。
江西省兴国县人民法院审理兴国县人民检察院指控原审被告人张超、董建叶、张建美犯非法吸收公众存款罪一案，于2008年9月18日作出（2008）兴刑初字第45号刑事判决，原审被告人张超、张建美不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：被告人张超、董建叶、张建美伙同王殿席、丁陈有、尹付涛（均另案处理）于2006年3月7日在原注册成立的安徽省阜阳市大华农业技术有限公司的基础上重新共同出资注册成立红鲸鱼公司，并在阜阳市开展了以投资入股等名义的集资活动。同年6月，红鲸鱼公司集资的资金断链，该公司股东遂商议决定到江西省注册成立公司，筹集资金。2006年8月8日，红鲸鱼公司出资在兴国县注册成立了美盛公司，股东同红鲸鱼公司，由张超担任公司监事（监管财务），董建叶担任总经理（即法定代表人），张建美担任董事长。自2006年7月30日至12月10日，美盛公司并未开展生产经营，对外宣称公司是中共兴国县委政法委员会的招商引资单位，在安徽省阜阳市开办了食品公司，已购买土地厂房，准备投产，公司有实力、利润好，隐瞒没有周转资金的真实经济情况，以公司需要启动资金为由，未经中国人民银行批准，采取投资入股、内部员工投资入股等形式，以支付年息40%或半年息20%投资回报为诱饵，通过何三宝、朱慧贞、谢珠江、易莲秀、涂美玲等人分别在江西省宁都县、于都县、东乡县、赣县、兴国县向166人收取集资款231笔共计人民币649.6万元。2006年12月底，因收取的集资款已无法维持美盛公司的集资返款，张超、董建叶、张建美等人潜逃回安徽省。自2006年8月29日至2007年5月，美盛公司共向集资人返还集资款242.5782万元，仍欠本金413.0218万元。
2007年9月17日，董建叶代表美盛公司与卢捍波、王妙嫦以及宁都县、于都县、东乡县、赣县的集资户代表何三宝、赖满生、朱慧贞、李宁玲、易莲秀、谢珠江、乐虹萍、张双娇、涂美玲等人达成协议，除已付的80万元外，由美盛公司再偿付卢捍波、王妙嫦土地转让款131万元后，将土地和房产交由各集资户处理以抵偿美盛公司尚欠的集资款，协议还规定了逾期付款的违约责任。后美盛公司仅支付卢捍波10万元后，余款均未履行。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、红鲸鱼公司《企业法人营业执照》以及注册登记的有关资料，证明红鲸鱼公司于2006年3月7日经依法注册登记成立，张超、董建叶、张建美分别在该公司担任监事、经理、执行董事（即法定代表人）。
2、美盛公司《企业法人营业执照》，兴国县工商行政管理局企业注册局于2008年7月9日出具的证明材料，证明美盛公司于2006年8月8日在兴国县工商行政管理局企业注册局注册登记成立，张超、董建叶、张建美分别在该公司担任监事、总经理（即法定代表人）、董事长。该公司成立后一直未参加工商企业年检，经企业注册局依法公告期满仍未补检，依法应当吊销工商营业执照。
3、被告人张超、董建叶、张建美的身份证，证明三被告人均已达到刑事责任年龄。
4、证人范理平、谢志云、徐燕的证言，张建美、张超分别向谢志云、徐燕出具的借条，红鲸鱼公司与周春梅（范理平妻子）、梅君签订的合同书及该公司出具的收款收据、领取投资本金及效益兑现时间表，证明张超、董建叶、张建美等人利用红鲸鱼公司进行非法吸收公众存款活动。红鲸鱼公司的实际当家人是张超。
5、证人卢捍波、廖新平的证言，《土地厂房转让协议》，证明卢捍波与张超、董建叶等人先经协商后，2006年8月24日，董建叶代表美盛公司与卢捍波签订协议，双方约定：卢捍波和王妙嫦将位于兴国县工业园D区的25.647亩土地和面积为5 427.41m2的建筑物以188万元转让给美盛公司。协议签订后，美盛公司已支付转让款共计90万元，尚欠98万元。
6、证人何三宝的证言，证明2006年7月底至10月21日，由他及手下的业务员经手共向美盛公司集资入股538.2万元，他个人实际获取业务费约15万元。
7、何亮清、何运长、王国华、谢连香、何国红、何爱平、王新生、杨新兰、孙娟、杨振华、谢杨秀、邓兰秀、李宁玲、刘元秀、郭秋英、彭兰英、曾金宝、何霖、罗晓园、徐志明、谢永贵、彭会清、赖玉英、何福长、张瑞根、邓德秀、谢东发、何春秀、何华古、谢新良、席伍生、艾德烜、黄圆华、伊桂荣、温兰英、苏三生、邓明媛、钟蔚华、黄福秀、陈荣荣、何七生、何平生、黄夏鸣、曾明、刘华生、何生发、何祥生、袁洪生、朱慧贞、张健玲、杨爱莲、蔡筱民、谢珠江、吴伟华、张玉兰、杜桂香、郭银秀、易莲秀、刘东华、陈昌莲、李九英、李二秀、郭远林、王俊华、肖才英、谢英、李亚敏、张承华、刘典伟、张双娇、乐虹萍、涂美玲、王梅、杨素芬、谢云的陈述和证言，公安机关提取的美盛公司合同书、领取投资本金及效益兑现时间表、收款收据、美盛公司内部员工入股合同书，美盛公司返款的汇款单及相关的财务会计凭证，证明上述人员分别以自己或者近亲属、亲戚、朋友的名义，以及其他人员向美盛公司入股投资，双方约定的时间、金额、期限、领取投资本金及效益兑现的时间及金额，利息分别为半年20%、一年40%，美盛公司返款的具体时间和金额。美盛公司吸收的资金包括宁都县129人184笔502万元，已返款220.6961万元，仍欠本金281.3039万元；于都县25人35笔79.4万元，已返款15.0881万元，仍欠本金64.3119万元；东乡县2人2笔31万元，已返款2.03万元，仍欠本金28.97万元；赣县7人7笔31.2万元，已返款1.864万元，仍欠本金29.336万元；兴国县3人3笔12万元，已返款2.9万元，仍欠本金9.1万元；以上共计166人231笔655.6万元，已返款242.5782万元，仍欠本金413.0218万元。
8、证人王殿席、刘林石（又名刘汉才）、钟为福的证言，合同、协议、结算单，谢五生、王新生诉美盛公司民事诉状、本院（2008）兴民二初字第73号《民事判决书》、公告，证明王殿席在美盛公司负责厂房工程建设。2006年9月至12月，刘林石、钟为福、谢五生、王新生分别承建了美盛公司的厂房建设工程，除已付部分外，美盛公司尚欠四人工程款共计44.64124万元。
9、证人范理平的证言，证明他于2006年7月开始在美盛公司任业务员，在兴国县具体经办了2笔分别是美盛公司向杨素芬的3万元、谢云的5万元借款。2006年8月，他曾经经手办理汇款，用美盛公司的集资款返还红鲸鱼公司的集资款。
10、证人朱奇（张超二姐夫）的证言，证明2006年7月，张超借用他的名义在河北省廊坊市开设银行账户，申请注册美盛生物科技公司，他予以协助办理。8月至9月，张超陆续汇入该账户六七十万元，并用其中的60万元验资注册，资金均由张超操作、支配，张超后将其中的25万元汇至张建美账户，余款据张超称已汇回美盛公司。
11、提取笔录、扣押物品清单及提取、扣押的美盛公司的财务会计账本以及相关的凭证，证明美盛公司的财务收支情况。
12、兴国县人民检察院兴检技字[2008]第01号《检验鉴定文书》，证明：1、美盛公司自2006年7月30日至12月10日共收取集资款678.8万元，返还集资款201.56万元，尚有集资款477.24万元未返回；2、美盛公司的资本金和收取的集资款除用于支付返还集资人的集资款外，其余款项用于购地建厂房、购设备121.0965万元，汇给红鲸鱼公司以及返还应由该公司支付的返款共计175.469万元，汇给河北朱奇47.5万元，其他零星借款3.981万元，支付业务员业务费110.966万元，支付财务费、办公费10.14771万元。结余资金58.311661万元。
13、兴国县公安局出具的三被告人的归案情况说明，证明三被告人均系被抓获归案。
14、被告人张超、董建叶、张建美的供述，证明2006年3月，张超、董建叶、张建美、王殿席、丁陈有、尹付涛共同出资，在原注册成立的安徽省阜阳市大华农业技术有限公司的基础上重新注册成立了红鲸鱼公司，张超占32%的股份，董建叶、张建美、王殿席、丁陈有、尹付涛各占13.6%的股份。张建美任执行董事、法定代表人，董建叶任经理，张超和王殿席为监事，丁陈有、尹付涛为董事。公司从成立后并没有开展正常的生产经营，主要是进行了厂房建设和设备安装。从大华公司开始，他们就在阜阳市当地开展了以投资入股等名义的集资，从2005年11月至2006年6月初，大华公司和红鲸鱼公司共收集资款1千多万元，已返7百万元左右，还有4百多万元没有返还。2006年6月初，红鲸鱼公司的资金断链，当时公司股东召开碰头会进行商议，决定7月停止返款，到8月每个月返10%的本金。当时，何三宝建议他们到江西省办公司，他可以帮助集资。所以他们就决定在江西省开办公司搞融资，以备到了2006年8月要兑现阜阳市投资户的承诺时，可以借用江西省所办公司的资金应急。2006年6月中旬，张超、张建美、范理平到宁都县、兴国县进行考察，最后张超、张建美决定在兴国县注册成立公司，并与何三宝具体商议按照红鲸鱼公司相同的集资模式，即以投资入股等名义，约定半年期20%的利息，一年期40%的利息，按月返还本息。由何三宝作为公司的集资负责人，全权在社会上宣传、收取集资款，统一交公司结算。7月中旬，红鲸鱼公司股东经商议决定在兴国县注册成立公司和开展集资，并安排张超、董建叶、范理平到兴国县筹办公司。8月8日，美盛公司由红鲸鱼公司出资注册成立，该公司实际是红鲸鱼公司的分公司，但具有独立的法人资格。美盛公司由张超担任监事，董建叶担任总经理、法定代表人，张建美任董事长，王殿席和丁陈有任董事。2006年7月30日至12月10日，美盛公司通过宁都县的何三宝、于都县的朱慧贞、谢珠江、易莲秀、赣县的涂美玲等业务员在宁都县、于都县、东乡县、赣县、兴国县开展了集资活动，共向166人收取228笔集资款共计649.6万元人民币，另有集资人不明确但有银行账户记录的集资款29.2万元，两项总计收取集资款678.8万元。2006年12月20日左右，因收取的集资款已无法维持美盛公司的集资返款，他们就潜逃回安徽省。
美盛公司的财务账本均由张超保管，账本反映，2006年8月至11月30日，美盛公司收取的集资款及其他收入除了用于支付返还集资人的集资款外，还用于支付购厂房土地款、工程款、购买设备定金、业务员12%-20%的业务费、财务费用、办公费用，转款红鲸鱼公司用于返还该公司集资款（由张超安排），汇款给河北朱奇（该款系张超未经其他股东同意私自一人安排）等，与检察院的检验鉴定文书的账目相符。还有部分收取的集资款、土地款、集资返款、业务费等暂未入帐。
在美盛公司中，张超是监事，同时又是红鲸鱼公司的大股东和实际控制人，美盛公司也是由其实际控制，负责公司的财务和集资业务，调配资金，并同张建美先期来兴国县考察并与何三宝具体商议集资的方法，参与决策；董建叶是总经理、法定代表人，负责主持管理美盛公司；张建美虽然没有参与美盛公司的具体事务，但同张超先期到兴国县进行考察，并同张超、何三宝商议确定集资的模式，参与决策，并与何三宝、涂美玲等业务员见面，从中起到了促进美盛公司融资业务的作用，在2006年11月美盛公司出现资金断链时以红鲸鱼公司老总的身份代表公司来兴国县安抚投资户，参与商议挪用美盛公司的资金给红鲸鱼公司返还集资款。
原审法院认为，美盛公司未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金共计人民币649.6万元，承诺在一定期限内还本付息，属变相吸收公众存款，数额巨大，扰乱金融秩序，其行为构成非法吸收公众存款罪。被告人张超、董建叶、张建美作为美盛公司直接负责的主管人员，其行为均构成非法吸收公众存款罪。三被告人归案后，能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》一百七十六条之规定，作出如下判决：一、被告人张超犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元；二、被告人董建叶犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元；三、被告人张建美犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。
张超上诉提出，美盛公司部分业务员并没有将集资款全额交公司财务，本案集资总额的认定应按实际入帐金额认定；以红鲸鱼公司名义集资的款项不应认定为本案的集资额；一审认定本案所造成被害人的损失过高，没有考虑现在相关部门正准备拍卖美盛公司的土地补偿被害人的实际情况；其在本案中的作用和地位应等同于同案人张建美，请求二审对其作出等同于张建美的判决；其在羁押期间积极举报他人的犯罪行为，一旦查实即有立功表现，请求二审对其减轻处罚。
张超的辩护人提出的辩护意见与张超提出的上诉意见内容基本一致。
张建美上诉提出，其没有参与张超等人对美盛公司集资模式的决策；其与公司业务员见面及出面安抚投资户均系张超安排；案发后其能积极配合相关部门对公司厂房、土地的拍卖，尽量减少投资户的损失，请求二审对其从轻、减轻处罚。
经本院审理查明的事实与原审判决认定的一致。原公诉机关向原审法院提供的证据与本案有关联，能够相互印证，并且来源合法，业经原审庭审质证，足以认定。
本院认为，美盛公司未经中国人民银行批准，非法向社会不特定对象吸收资金共计人民币649.6万元的行为属变相吸收公众存款的行为，数额巨大，其行为构成非法吸收公众存款罪。上诉人张超、张建美及原审被告人董建叶身为美盛公司直接负责的主管人员，其行为也均构成非法吸收公众存款罪。
关于本案的犯罪数额应当以美盛公司财务帐本反映及检察机关检验鉴定的结论为准，本院对张超及其辩护人就此问题提出的上诉及辩护意见不予支持；关于本案所造成被害人的损失的数额问题原审判决已具体查实，对案发后各原审被告人与被害人协议以美盛公司厂房及土地抵债等事实也已查清和作出认定，且本案系以非法吸收资金的数额定罪，对损失的认定并不影响犯罪的构成，张超及其辩护人就此问题提出的上诉及辩护意见不能成立。关于张建美提出其没有参与张超等人对美盛公司集资模式决策的上诉意见与张建美本人及其同案人在侦查阶段的供述以及相关证人证言等证据证明的情况不符，不能成立。
关于张超和张建美二人在本案中的地位和作用问题，现有证据表明，张超系红鲸鱼公司的大股东，其所占股份远高于张建美的投资份额，而美盛公司实际由红鲸鱼公司出资注册成立，因此，张超在美盛公司的决策权应高于张建美，故张超及其辩护人提出张超在本案中的作用和地位等同于张建美的上诉及辩护意见与查证的事实不符，不能成立。
根据我国刑法第一百七十六条的规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款扰乱金融秩序，数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。本案中，美盛公司非法向社会不特定对象吸收资金的总额共计人民币649.6万元，属数额巨大，原审法院根据本案的具体犯罪数额、所造成的影响和后果以及上诉人张超、张建美和原审被告人董建叶在犯罪中的具体作用、归案后的认罪态度等情节，对其分别判处的刑罚符合法定量刑幅度且属从轻处罚，罪刑相当，并无不当。各上诉人要求再对其从轻或减轻处罚的上诉意见均不能成立。综上所述，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张春明
代理审判员 曾小育
代理审判员 廖美春
二○○八年十一月二十八日
书 记 员 刘恒芬
