上海市高级人民法院刑二庭：《贿赂犯罪法律适用问题解答》（下）

摘自：上海《律师业务资料》2009年第9期

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问题3：刑法第389条第2款对经济往来中的行贿行为和第389条第1款不同，没有规定“谋取不正当利益”的主观要件，是否意味着在经济未来中的行贿行为不需要以谋取不正当利益作为构成行贿罪的主观要件？

答：刑法第389条第2款规定的在经济往来中的行贿行为构成行贿罪同样需要以谋取不正当利益为主观要件。理由如下：

第一，刑法第389条第1款是关于行贿罪的基本规定，第389条第2款与该条第一款的关系应当理解为是注意规定而不是法律抑制的关系，在经济往来中的行贿行为构成行贿罪不能脱离第1款的基本要件。

第二，第二，鉴于在经济往来中给予对方好处的复杂性和普遍性，如果不作“谋取不正当利益”，的限制，将导致把一些违规违法行为均作为犯罪处理，使打击的范围过于宽泛，不符合刑法谦抑原则。

第三，刑法第389条第1款规定的行贿行为，其社会危害性一般要大于在经济往来中给予国家工作人员财务或者回扣、手续费的行为，而前者构成犯罪需要“谋取不正当利益”这一主观要件，故后者就不可能不需要。

第四，刑法第164条规定的对非国家工作人员的行贿行为很大一部分就发生在经济往来中。一般认为，行贿罪和对非国家工作人员行贿罪的区别体现在行贿对象的不同，其余要件是相同的。如果同样在经济往来中构成对非国家工作人员行贿罪需要“谋取不正当利益”这一主观要件，而构成行贿罪就不需要这一主观要件，既不合理，也不符合刑法系统解释的基本原则。

问题4：行贿人因其他犯罪被司法机关追诉，主动交代行贿行为，受贿人构成受贿罪的，行贿人是否构成立功？

答：如果行贿人的行贿行为不构成行贿罪，其主动交代行贿行为，从而使受贿人的受贿犯罪事实得以侦破的，行贿人的行为符合立功的条件，构成立功。如果行贿人的行为构成行贿罪，且已被司法机关追诉的，对其主动交代的行贿行为，可以直接援引刑法第390条第2款的规定，对行贿人的行贿罪减轻或者免除处罚，不能再认定行贿人构成立功。

问题5：行贿人如果不供认其行贿行为，而受贿人因为有其他证据而被追究受贿罪的刑事责任，对行贿人是否可以伪证罪进行追诉？

答：伪证罪的主体是证人，鉴定人，记录人，翻译人，行贿人是当事人，不符合伪证罪的犯罪主体，故不能以伪证罪论处。如认定行贿人行贿的证据确实、充分，可直接以行贿罪追究其刑事责任。

                                         2008年9月22日