【案情】
    2013年9月4日9时51分，被告人冯某来到石泉县信用联社西关分社办理存款业务，坐在信用社大厅前排椅子等待，此时该信用社主任陆某在左边第三个柜台指导客户的办理业务。陆某在指导客户办理业务的同时一边与柜台内柜员交谈一边用手机（三星“盖世4”）打电话。9时53分陆某接打完电话，将手机放在2号柜台外面右侧的密码器旁，9时54分冯某来到2号柜台办理存款业务，陆某继续指导3号柜台的客户办理业务， 9时55分，陆某离开3号柜台，去了主任办公室，9时56分，陆某随客户去了信用社大厅门方向。9时58分04秒陆某从信用社大门方向回到主任办公室。冯某办理完存款业务，见手机放于2号柜台密码器旁边，于9时58分58秒将手机装入随身携带的挎包中离开信用社。

    陆某发现手机丢失后，电话报警，公安人员赶到现场调取信用社监控录像，在该信用社办理业务的云雾山镇秋树坝村村民胡养明正在信用社办理业务，听说陆某丢失手机，通过看监控和核对凭证，锁定冯某拿走了手机。胡养明通过他人打听到冯某丈夫杨某手机号，给杨某打电话，让其问媳妇冯某是不是在信用社捡了一个手机，手机是信用社主任陆某的，如果是的，就把手机送回来。9月4日下午17时，杨某给胡养明打电话，说媳妇冯某花捡了手机，马上给送回来。同日下午18时许，杨祖保找到胡养明，将手机交给胡养明转交陆某。

    2013年9月6日，冯某因涉嫌盗窃罪被石泉县公安局刑事拘留。同年9月19日经批准逮捕。

【争议的焦点】

    陆某将手机放在信用社营业柜台离开，手机是否为遗忘物，冯某拿走手机是否构成盗窃罪。

【分歧】

    冯某的行为如何定性，存在以下两种意见：

    第一种意见：被告人冯某行为符合侵占罪一个要件，但不具备“拒不返还”的要件，辩护人提出冯某的行为不构成犯罪的理由应当予以采纳。

    第二种意见：公诉人认为，“从本案监控录像看，被告人冯某非捡而盗，其在盗窃手机采用了移动身体，遮挡手机趁装银行卡之机而把手机装入包中，其不符合法律规定意义上的合法取得。”冯某的行为构成盗窃罪。

【评析】

    笔者同意第一种意见，应当宣告被告人无罪。理由如下：

    一、本案要对盗窃罪和侵占罪的构成予以区别。

    盗窃罪，是指非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃公私财物的行为。

侵占罪是指以非法占有为目的，将他人的交给自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为盗窃罪与侵占罪的区别主要是物的占有。

    二、要从刑法上的“物”的占有来判断。

    刑法上对物的占有以对物有实际上的支配关系来判断。对占有应当综合考虑对物的占有的客观事实，以及占有的主观方面，然后根据一般社会观念进行判断。依照刑法规定，具体从以下几个方面把握：1、所有人对物的现实持有或者看管监视；2、物在所有人的支配力所及的场所。支配范围根据一般人都认同的社会观念判断；3、所有者暂时地遗忘财物，财物与被害人之间所处的场所、时间距离来判断对物的占有。

    侵占罪中对物界定为三种，一是他人的交给自己保管的财物；二是遗忘物；三是埋藏物。

    三、本案如何界定侵占罪中的遗忘物。

    遗忘物是构成侵占罪的客体要件。刑法对遗忘物的概念是：刚刚、暂时遗忘之物，遗忘者对之失去的控制时间较短，一般会很快想起遗忘的时间和地点，回来寻找，而捡拾者一般也知道遗忘者是谁。

    本案失主陆某接到电话将手机放在信用社柜台外，是对手机失去现实的持有管控。理由是：一、从场所来看。根据陆某对手机放置的场所，社会一般人能接受信用社主任工作范围包含信用社大厅，但社会一般人都把信用社柜台外属于经营场所，属于公共区域。陆某应当知道自己每天从事的工作地点为经营性业务场所，顾客往来频繁，应妥善保管好自己随身携带的贵重物品；二是从陆某丢失手机的时间来看，信用社监控录像视频资料显示，陆某在指导客户办理业务中接打电话的同时，与柜台里面的柜员一边交谈，接打完电话于9时53分将手机放在左边2号柜台外面密码器旁边，先后指导3号柜台的客户办理业务、回到自己主任办公室、再回到三号柜台和去往信用社大门方向。冯某办完存款业务于9时58分将手机装入自己挎包后离开，手机失去管控时间相差5分钟，期间有往来信用社办理的客户，陆某对手机失去管控的时间较短，其手机丢失符合侵占罪中遗忘物的法定要件。故公诉人认为，“陆某将手机放在柜台外，其工作范围为柜台范围之外的信用社大厅，属于陆某管控范围，为秘密窃取”的理由不能成立。

    公诉人以被告人冯某在公安机关第一次讯问笔录认为构成盗窃罪和信用社监控录像作为主要指控证据，认为被告冯某明知信用社人员将手机“遗忘”在柜台，见财起意，构成盗窃罪。被告人冯某在开庭中“翻供”，辩解自己不知道哪个遗忘的手机。“明知”是侵占罪中主观要件，冯某即使具备了侵占罪中主观要件中“明知是他人的遗忘物”，但侵占罪中应当具备的客观要件必须符合两个条件，一、要有正当、善意、合法的手段持有他人财物。包括三个方面：1、代为保管；2、捡拾他人的遗忘物；3、发掘到他人的埋藏物。二、必须是将他人财物非法占为己有，拒不交还。《刑法》没有明确规定明知他人将东西遗忘在公共区域，捡拾人拿走就构罪，还需要具备“拒不交还”和“告诉才处理”才构成侵占罪。

    陆某在手机丢失的9月4日中午10点54到派出所报案，但冯某在公安机关传唤前，案发当天其丈夫接到证人胡养明电话后主动将手机归还了陆某，其行为不能构成侵占罪。

【审判】

    本案于2013年11月18日提起公诉，经法院开庭审理后， 2014年1月21日，检察院以该案证据发生变化为由，向法院递交撤回起诉决定书。法院审查认为，公诉机关以案件证据发生变化为由撤回起诉，符合法律规定，依照《最高人民法院适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第242条的规定，准予检察院撤回起诉。