窦沛颖、冼晓玲被控贪污宣告无罪案

 

 

【提　示】

　　本案是法院根据新刑法确立的罪刑法定原则判定被告人无罪的典型案件。为什么不定贪污罪而宣告无罪，罪与非罪的界限如何?法律无明文规定为犯罪行为的，即使该行为具有一定社会危害性，也不得定罪处刑。为什么?本案提供了具体例证。

 

【案　情】

　　公诉机关(抗诉机关)：上海市黄浦区人民检察院

　　被告人：窦沛颖

　　被告人：冼晓玲

　　被告人窦沛颖、冼晓玲于1995年5月，分别在担任中国有色金属材料华东公司(以下简称华东公司)期货部经理和上海市金属材料总公司(以下简称金属总公司)期货部报单员期间，两人因业务关系相识后不久，冼为牟利向窦提出以冼之丈夫朱敏的名义在窦所在的华东公司期货部设立编号为034的私人账户炒期货。同年11月1日，冼晓玲电话委托窦沛颖在034账户上买入了交割期为9511的三夹板300手(每手200张，成交价为每张人民币43.70元)，成交后三夹板行情下跌，冼诬免个人损失，利用其报单员的职务便利，通知窦将这300手三夹板合约转入其单位金属总公司编号为001的自营账户上，窦表示同意，但向冼提出这笔合约必须要向冼单位领导汇报。当日交易所收盘后，窦通知华东公司结算人员将原本应入034私人帐户上的300手三夹板合约转入金属总公司的自营账户上。冼晓玲则对其单位副总经理何伟谎称该300手三夹板系听错指令购入，得到单位认可后登记记入本单位持仓情况汇总表。11月1日三夹板的结算价为每张43.06元，因冼的转嫁行为，使得金属总公司当天持仓亏损人民币3.84万元。之后，冼按何伟指令，将300手三夹板合约与金属总公司前后开仓买入的三夹板一起平仓卖出，亏损人民币26.9万元。同年11月17日，冼晓玲电话通知窦沛颖，要求在034账户上买入交割期为9512的红小豆400手(每手2吨，成交价为每吨2380元)。成交后红小豆价格上涨，冼即打电话给窦要求平仓，窦认为价格还会继续上涨，劝冼再缓一缓平仓，冼也默认同意，但在临收盘前，红小豆价格下跌。当日交易所收盘后，冼又打电话责怪窦没有及时平仓，窦坚称此行情还会看好，并表示这400手可算在他所在的华东公司自营账户内，冼听后即默认。窦随后电话通知华东公司结算人员将原本应入034私人账户上的400手红小豆合约转入本单位编号为018的自营账户上。当日红小豆的结算价为每吨2345元，华东公司为此持仓亏损人民币2.8万元。同年11月22日，窦因为担心红小豆行情继续下跌会影响当年利润指标的完成即平仓卖出，使得华东公司亏损人民币24.4万元。之后，红小豆行情反弹，窦开仓又大量购入不久平仓卖出，使华东公司获利。

　　检察院指控：被告人窦沛颖和冼晓玲身为国家工作人员，利用职务便利，以将个人损失转嫁给单位的形式共同非法占有单位资金人民币6.64万元，并造成单位重大经济损失，其行为已构成贪污罪，并适用《中华人民共和国刑法》第三百八十二条和第三百八十三条之规定给予处罚。

　　被告人窦沛颖、冼晓玲在庭审中对公诉机关指控的事实均无异议，窦沛颖提出其无非法占有的目的，而冼晓玲则认为其非国家工作人员又有自首情节。两被告人的辩护人则认为两被告人的行为不符合贪污罪的构成要件，故两被告人的行为不构成犯罪。

 

【审　判】

　　一审法院经审理认为，被告人窦沛颖作为国家工作人员与被告人冼晓玲在从事期货交易的活动中，将私人账户上的期货合约在价格下跌时转入单位的账户，致使单位持仓亏损，应当指出两被告人的行为具有社会危害性。但是，窦沛颖、冼晓玲在个人期货合约价格下跌时转嫁给单位的是期货交易的风险，在单位账户尚未平仓时只是反映单位持仓亏损，而不是对合约持有人已经造成了实际损失。更不能认为是将个人损失转嫁给单位的形式共同非法占有单位资金。至于窦、冼两人转入各自单位的个人期货合约，在单位的意思表示下平仓卖出引起的亏损，虽有窦、冼两人转嫁风险的因素，但主要是单位对期货合约持仓不当造成的。这种盈亏正是期货交易表现的特征。因此，窦沛颖、冼晓玲的行为不符合刑法关于贪污罪所规定的“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物”的客观要件。同时，窦沛颖、冼晓玲所实施期货交易转嫁风险的行为，刑事法律没有明文规定为犯罪行为，按照罪刑法定原则，对窦、冼均不能定罪处刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第三条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第(二)项的规定，作出判决：宣告窦沛颖无罪；宣告冼晓玲无罪。

　　一审判决后，上海市黄浦区人民检察院不服，向上海市第二中级人民法院提出抗诉，诉称：两被告人主观上出于牟利的目的，违反有关规定私自开设账户，利用职务便利炒作期货，诬免损失，将两笔价格下跌的合约转入单位账户，致交易所从两单位的保证金中扣付上述亏损数额。故两被告人转嫁的是实际发生的亏损，而不是风险。两被告人主观和客观行为所达到的目的是盈利归自己，亏损则转嫁单位。两被告人利用职务之便，从购进期货合约起至亏损转给单位止的行为，构成了犯罪主客观要件的统一，符合《中华人民共和国刑法》第三百八十二条规定的贪污罪。

　　原审被告人窦沛颖及其辩护人均辩称：窦沛颖与冼晓玲无共谋侵占单位财产的行为。窦是认为价格会上涨后才将400手红小豆合约转入单位账户的，故无犯罪的故意。034账户的开设是符合交易所规定，公开、正常地办理手续的。风险与损失不能等同，风险中蕴含着盈利的可能，故转嫁风险不能等同于转嫁损失。故窦沛颖的行为不构成贪污罪。

　　原审被告人冼晓玲及其辩护人辩称：冼不具备贪污罪的主体身份。冼与窦沛颖之间无贪污的共同故意，冼晓玲转嫁给单位的是风险。贪污罪被侵占的应是动产、不动产，不是合约，转嫁风险不是刑法贪污罪所列的犯罪形式。故冼晓玲的行为不构成贪污罪。

　　二审法院经审理认为，两被告人将价格下跌的300手三夹板合约转入单位账户后，对该合约可能致单位亏损其心理态度是不肯定的，但对损失的发生也不排斥，不设法阻止，持放任态度。窦沛颖认为红小豆能盈利才将该合约转入单位账户，均无追求或希望损失发生的直接故意。两被告人将价格下跌的合约转入单位，造成持仓亏损，该亏损是暂时的、不确定的，不是实际发生的损失。且本案尚无证据证明两单位因持仓亏损而被扣除数额相等的保证金。两被告人行为不符合贪污罪构成要件。根据法无明文规定不为罪原则，不能以现有刑法对两被告人科以刑罚。故公诉机关的抗诉意见不能成立。被告人窦沛颖、冼晓玲的行为具有过错，应按有关规定予以处分。原审法院认定的事实清楚，证据确凿，定性准确，所作的判决并无不当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十五条第(一)项之规定，裁定驳回抗诉，维持原判。

 

【评　析】

　　本案作为法院根据新刑法确立的罪刑法定原则判定被告人无罪的典型案件。本案的关键是如何客观地分析判断认定窦沛颖、冼晓玲的行为是否符合贪污罪构成的要件，正确地理解我国刑法罪刑法定原则。

　　公诉机关和法院的分歧在于如何正确把握贪污罪的主客观要件。贪污罪是指国家工作人员或者受委托从事公务的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。其客观主要特征为采取“侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为”。公诉机关认为两行为人利用职务之便，将个人已造成的损失以转嫁给单位的形式，造成单位财产的损失，其实质是采用非法手段，将自己的损失，通过转嫁用单位的资金给予弥补是用一种特殊方式占有国家财产，两人的行为已构成贪污罪。法院认为，两行为人在从事期货交易过程中，将私人账户上的期货合约在价格下跌时转入单位的账户，致使单位持仓亏损，但这种持仓亏损事实上都得到单位的事后承认。因此，两行为人转嫁的是期货交易的风险，而不是非法占有国家财产。

　　我们知道，期货交易是买卖双方支付一定数量的保证金，通过商品交易所进行的在将来某一特定时间和地点交割某一特定品质、规格商品的标准合约的买卖。所谓持仓亏损，是指买方在当日购入期货合约后，因价格下跌，当日交易所结算就在买方的保证金账户中扣除相应亏损金额。由于期货市场的价格变动，是十分频繁和难以确定的，当日的持仓亏损，也可能在第二交易日由于价格的上扬而变为持仓盈余。这每日持仓情况的反复无常正是期货交易的特征所在。具体结合到本案中，如果以当日期货合约持仓亏损作为两行为人给单位造成的实际损失，是不科学的。这种持仓亏损不是刑法贪污罪中所要求的“非法占有”。法院认定其行为是“转嫁风险”，而不是“非法占有”是正确的。刑法第三百八十二条规定构成贪污罪的行为主要有“侵吞、窃取、骗取”三种而无“转嫁风险”这一种。至于“转嫁风险”是否可列入“其他手段”这一类，我们认为只有全国人大或其他经授权司法机关才有权对“其他手段”的外延作出解释，在权威部门未对“转嫁风险”可作为贪污罪的一种行为手段之前，我们认为两行为人的“转嫁风险”行为不符合构成贪污罪的客观要件。由于我国刑法中没有规定期货交易转嫁风险的行为是犯罪，对于转嫁风险作为犯罪手段的，只有刑法第一百八十二条证券交易犯罪中予以明确规定，而对期货交易法律没有明确将转移风险作为犯罪予以认定。根据罪行法定原则，一审法院依照刑法第三条规定宣告两行为人无罪，二审法院驳回抗诉，维持原判的决定无疑是正确的。

　　当然，由于社会生活的多样化，科学技术的迅速发展，市场经济的不断变化，一些我们没有预料的严重危害社会的行为可能会产生，如窦沛颖、冼晓玲转嫁风险的行为具有一定的社会危害性，但因法无明文规定，不能追究刑事责任，这是罪刑法定原则的要求。罪刑法定原则对防止司法机关滥用刑罚权，减少刑罚的任意性，具有重要的意义。

 

　　一审判决书：上海市黄浦区人民法院(1998)黄刑初字第109号。

　　一审法院合议庭组成人员

　　审判长：孙明德；人民陪审员：牛俊卿、袁梅芬。

　　二审裁定书：上海市第二中级人民法院(1998)沪二中刑终字第448号。

　　二审法院合议庭组成人员

　　审判长：毛国芳；审判员：沃春芳、冯峰。

 

来源：上海市黄浦区人民法院