作者：古加锦　来源：

 

 

一、问题的提出

 

笔者最近遇到这样一个案例：被告人李甲、李乙、何某、李丙经密谋诈骗后，确定被害人聂某为作案目标，并由何某骗取了聂某的信任。2012年3月15日8时许，李甲先将“金龟”埋好，后何某、李乙、李丙将聂某骗到埋“金龟”处，并与李甲一起挖出“金龟”，大家商议将“金龟”卖掉后平分所得。李丙谎称其有个台湾亲戚愿以300多万元的价格买此“金龟”，四被告人以去台湾拿钱需要路费为由骗得聂某1000元现金、1张银行卡及密码，“金龟”则由聂某保管，后四被告人在某农村信用社从该银行卡内取走8000元。当日11时许，何某打电话给聂某谎称四被告人已到台湾，但路费不够，让聂某向其被骗的上述银行卡内汇入20000元，后四被告人在某农业银行从该银行卡内取走20000元。次日上午，何某又打电话给聂某谎称买主的钱已拿到，但在广州白云机场被扣，需要钱疏通关系，让聂某向其被骗的上述银行卡内汇入20000元，后四被告人将该银行卡内的20000元取走。

上述案例中，四被告人骗取被害人的银行卡后将其卡内已有的8000元及其后汇入的40000元取走的行为应该如何定罪？是认定诈骗罪还是信用卡诈骗罪？理论上和实践中对此存在不小的争议。一种观点认为，行为人以非法占有为目的， 骗取他人信用卡并使用的，即便被骗者受骗后同意行为人使用信用卡，也属于利用信用卡骗取他人财物，符合信用卡诈骗罪中的“冒用他人信用卡”的情形。故上述案例中被告人主观上有非法占有钱财之故意，客观上通过虚构事实、隐瞒真相骗得被害人信任，继而编造谎言骗得被害人同意使用其信用卡，通过信用卡取出数额较大的现金的行为应认定为信用卡诈骗罪。另一种观点认为，被害人因受四被告人所欺骗，将银行卡交给四被告人，并同时将密码告知四被告人，授意四被告人到银行取款，四被告人持该银行卡到银行取款是经被害人同意的行为，不属于“冒用他人信用卡”，且没有妨碍信用卡的管理秩序，故应定诈骗罪。这些争议反映信用卡诈骗罪与涉及信用卡的诈骗罪应如何区分、信用卡诈骗罪中的“冒用他人信用卡”应该如何理解、骗取信用卡并使用的行为应当如何定性等问题确有探讨的必要。

二、信用卡诈骗罪与涉及信用卡的诈骗罪的区别

信用卡诈骗罪与诈骗罪是法条竞合关系，一般认为两者之间属于包含（从属）关系的法条竞合，前者是特别法，后者是普通法，当一行为符合信用卡诈骗罪的构成特征时，必然同时触犯信用卡诈骗罪与诈骗罪两个罪名，但按照“特别法优于普通法”的法条竞合适用原则，应以信用卡诈骗罪定罪处罚。刑法对信用卡诈骗罪的行为类型进行了明确规定，因而在一般情况下，信用卡诈骗罪与诈骗罪之间并不会发生混淆。但并不是所有的诈骗罪都不会涉及信用卡，也不是只要涉及信用卡的诈骗犯罪一律都应认定为信用卡诈骗罪。有些诈骗行为虽然涉及信用卡，却不符合信用卡诈骗罪的构成特征，而应以诈骗罪定罪处罚的情形也是存在的。因此，在司法实践中分析具体案件时，对于信用卡诈骗罪与涉及信用卡的诈骗罪必须予以区分，以满足准确定罪的要求。

2004年12月29日全国人大常委会《关于<中华人民共和国刑法>有关信用卡规定的解释》对信用卡诈骗罪中的信用卡进行了明确界定，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。据此，不仅包括国际通行意义上的具有透支功能的信用卡，也包括不具有透支功能的借记卡。信用卡诈骗罪是金融诈骗罪中的一种，是从诈骗罪中分离出来的特殊诈骗罪，其不同于诈骗罪的特殊之处主要体现在诈骗的方法与侵犯的客体两方面。首先，从诈骗的方法来看，刑法第196条第1款规定了4种信用卡诈骗的行为方法类型：1、使用伪造的信用卡或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡；2、使用作废的信用卡；3、冒用他人信用卡；4、恶意透支。这些信用卡诈骗的行为方法类型虽然表现有异，但均有一个共同的行为本质，那便是行为人均是通过违法使用信用卡来诈骗他人财物。这里的违法使用信用卡，是指行为人使用信用卡的行为不符合有关信用卡业务管理方面的规定，均为有关信用卡业务管理方面的规定所禁止，且在形式上和实质上均违法。如果行为人在诈骗他人财物的过程中虽然使用了信用卡，但其使用信用卡的行为本身实际上并不违反信用卡业务的操作规程，实质上并不为信用卡业务管理方面的规定所禁止，其只是单纯使用信用卡来获取先前欺骗行为所骗得的款项，而不是通过实施刑法规定的上述4种违法使用信用卡的行为来诈骗财物，则不宜认定其进行的是刑法规定的“信用卡诈骗活动”，其行为不符合信用卡诈骗罪的构成特征，而属普通诈骗行为，应认定为诈骗罪。也就是说，将信用卡诈骗罪和涉及信用卡的诈骗罪看作一回事是不准确的。信用卡诈骗罪的行为人之所以能骗得他人财物，关键在于其实施了刑法规定的上述4种违法使用信用卡的行为，违法使用信用卡是原因，骗取他人财物是结果，违法使用信用卡与骗取他人财物之间具有直接的因果关系；涉及信用卡的诈骗罪的行为人之所以能骗得他人财物，关键在于其先前的欺骗行为，而行为人使用信用卡只是单纯用来提取先前欺骗行为所骗得的款项，先前的欺骗行为与骗取他人财物之间具有因果关系，而信用卡只是行为人单纯用来获得所诈骗款项的工具。简言之，违法使用信用卡诈骗他人财物的，是信用卡诈骗罪；单纯利用信用卡来获取诈骗所得的款项的，是涉及信用卡的诈骗罪。上述案例中，四被告人之所以能骗得被害人银行卡内的48000元，表面上是由于四被告人手中持有被害人的银行卡并已获知密码，四被告人从而得以使用该银行卡，但问题的关键在于被害人为何会把银行卡交给四被告人并告知其密码？而且被害人在将银行卡交给四被告人之后为何还会继续存款到该银行卡内？所以，被害人被骗走其银行卡内的48000元的原因其实不是四被告人使用了被害人的银行卡，这只是问题的表面现象，真正的原因在于被害人主动将其银行卡交给四被告人并告知密码，授意四被告人使用其银行卡，而被害人之所以会这样做，是由于四被告人将挖出的“金龟”交给被害人保管并骗取了被害人的信任，从而得以各种理由让被害人心甘情愿地付钱给四被告人，四被告人只是单纯利用所持有的被害人的银行卡来获取通过“金龟”对被害人进行诈骗所得的款项，四被告人的行为不符合信用卡诈骗罪所要求的刑法规定的上述4种违法使用信用卡的行为与骗取他人财物之间的因果关系，而只是其诈骗过程中利用了被害人的信用卡来获取所骗得的款项，属于涉及信用卡的普通诈骗行为，应以诈骗罪定罪处罚。可见，简单地以行为人在实施诈骗活动中是否利用了信用卡作为区分普通诈骗行为与信用卡诈骗行为的关键的观点往往混淆了信用卡诈骗罪与涉及信用卡的诈骗罪的界限。

其次，从侵犯的客体来说，信用卡诈骗罪是复杂客体，包括信用卡的管理秩序和公私财产所有权，且前者是主要客体；诈骗罪是简单客体，仅侵犯了公私财产所有权。而且，需要说明的是，刑法规定信用卡诈骗罪旨在禁止那些严重侵犯信用卡管理秩序的行为，而并非只要诈骗行为在一定程度上妨害了信用卡管理秩序的，便一律认定为信用卡诈骗罪。上述案例中，四被告人使用被害人的银行卡是经过被害人的同意和授权的，虽然违反了1999年3月1日起施行的《银行卡业务管理办法》第28条关于“银行卡及其帐户只限经发卡银行批准的持卡人本人使用，不得出租和转借。”的规定，但该规定只是中国人民银行为了便于信用卡管理而作出的行业规定，而从刑法的立场分析，银行毕竟是遵循持卡人（被害人）的意思为其处分财产，银行不存在受骗的问题，现实中，银行也不禁止第三人经持卡人同意或者授权而使用持卡人的信用卡的行为，四被告人经被害人同意和授权而使用被害人的银行卡的行为没有严重侵犯信用卡管理秩序，因而不应当认为该行为侵犯了刑法所保护的信用卡管理秩序，因为刑法所禁止的是那些严重妨害信用卡管理秩序的行为，而不是所有有碍于信用卡管理秩序的行为。所以，从侵犯的客体分析，对上述案例中的四被告人以信用卡诈骗罪认定的话有违其立法旨意和目的。

三、骗取信用卡并使用的行为定性

“冒用他人信用卡”是刑法第196条第1款规定的4种信用卡诈骗的行为方法类型之一。2009年12月16日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款规定，刑法第196条第1款第（3）项所称“冒用他人信用卡”，包括以下情形：1、拾得他人信用卡并使用的；2、骗取他人信用卡并使用的；3、窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的；4、其他冒用他人信用卡的情形。该司法解释也只是列举了“冒用他人信用卡”的几种情形，但对其含义并未进行解释。那么，应该如何理解“冒用他人信用卡”？“冒”的意思是冒充，“用”的意思是使用，所谓“冒用”，就是指冒充使用，蕴含行为人的“使用”行为当然违反被“冒充”人的意志之义。如果行为人以他人的名义进行的“使用”行为并不违反他人的意志，而是经过其同意或者授权的，对此则不宜认定行为人以他人的名义所进行的“使用”行为是“冒用”，实际上属于“代理”。因此，所谓“冒用他人信用卡”，是指非持卡人未经持卡人同意或授权,擅自以持卡人的名义使用持卡人的信用卡进行购物、消费、提取现金等骗取财物的行为。“冒用他人信用卡”之所以能成为信用卡诈骗罪的行为方法类型之一，因为其符合诈骗的本质特征，属于三角诈骗。通常的诈骗表现为，行为人向被害人实施欺骗行为，被害人产生认识错误进而处分自己占有的财产，最后导致财产损失，在这种场合，受骗人(财产处分人)与被害人具有同一性，简称二者间诈骗。但是，在诈骗罪中，也存在受骗人(财产处分人)与被害人不是同一人(或不具有同一性)的现象，这种情况在刑法理论上称为三角诈骗，也叫三者间的诈骗。“冒用他人信用卡”即属这种三者间的诈骗，其中的受骗人（财产处分人）是银行或者特约商户，被害人是持卡人（当持卡人及时将其信用卡挂失后，被害人也有可能是银行），受骗人（财产处分人）与被害人不是同一人。如果非持卡人以持卡人的名义使用持卡人的信用卡是征得持卡人的同意或者授权的，如前所述，该使用信用卡的行为没有侵犯刑法所保护的信用卡管理秩序，不宜认定其属于信用卡诈骗罪中的“冒用他人信用卡”的行为。至于该使用信用卡的行为是否属于整个诈骗行为的一部分，那只不过是否构成诈骗罪或者其他诈骗犯罪的问题。上述案例的四被告人使用被害人的信用卡是经过被害人同意和授权的，因而不属于信用卡诈骗罪中的“冒用他人信用卡”的行为，不构成信用卡诈骗罪。

通常情况下，信用卡与信用卡上的现金属于两个不同的概念，取得信用卡并不等于取得信用卡上的现金。信用卡与财产具有一定的联系，但信用卡充其量只是记载财产为内容的一种载体，其本身并不等于财产，如果要转化成财产必须有兑现的过程。也就是说，只有依法进行兑现，信用卡上的资金才能由虚拟转化成现实，信用卡依法兑现与获取一定数额的现金，一般具有同等含义。所以，当持卡人同意或者授权行为人使用信用卡时，实际上等同于将信用卡上的现金交给行为人，这也符合现实中的做法，如借款人向朋友等熟人借钱时，朋友等熟人因手中没有现金而将其信用卡交给借款人使用（即去取款）。同理，当行为人采取欺骗方法，使持卡人产生认识错误，从而将其信用卡交给行为人并同意或者授权行为人使用，以致造成其信用卡内的钱被行为人取走的结果，这种情形与行为人采取欺骗方法使持卡人产生认识错误从而直接将其手中的现金交给行为人因而导致持卡人被骗走现金并没有本质的不同。可见，行为人骗取持卡人将其信用卡交给行为人并同意或者授权行为人使用，便等同于骗取持卡人将其现金交给行为人，等同于行为人直接骗取持卡人的现金。因此，既然持卡人将其信用卡交给行为人并同意或者授权行为人使用其信用卡等同于持卡人将其手中的现金交给行为人，那么，即使持卡人将其信用卡交给行为人并同意或者授权行为人使用其信用卡是由于行为人的欺骗行为导致其认识错误而作出的意思表示，该意思表示也可以看作是持卡人因行为人的欺骗行为导致其认识错误而作出的财产处分行为，持卡人因而被行为人骗走其信用卡内的现金的，这种情形完全符合普通诈骗行为的发展过程：行为人实施欺骗行为——对方产生或者继续维持认识错误——对方基于认识错误处分(或交付)财产——行为人获得或者使第三者获得财产——被害人遭受财产损失，故应认定为诈骗罪。上述案例的四被告人骗取被害人将其信用卡交给四被告人使用并告知其信用卡的密码，进而同意和授权四被告人使用其信用卡，这与四被告人直接骗取被害人交付的现金并无两样，四被告人的行为符合普通诈骗行为的特征，构成诈骗罪。

那么，上述司法解释中规定的应以信用卡诈骗罪中的“冒用他人信用卡”论处的“骗取信用卡并使用”的情形应该如何理解和认定？笔者认为，应是指行为人采取欺骗方法将持卡人的信用卡骗到手，但持卡人并没有同意或者授权行为人使用其信用卡，行为人违反持卡人的意志而使用其信用卡购物、消费、提取现金等骗取财物的情形。简言之，行为人只是骗取持卡人的信用卡，而没有骗取持卡人同意或者授权行为人使用其信用卡，行为人使用持卡人的信用卡违反了持卡人的意志。此种情形下，行为人未经持卡人的同意或者授权，擅自使用其信用卡，正是“冒用他人信用卡”的本来之义，属于典型的违法使用信用卡的行为之一，严重侵犯了信用卡的管理秩序，也符合信用卡诈骗罪的行为人实质上都是通过违法使用信用卡来骗取他人财物的行为特征，理应以信用卡诈骗罪定罪处罚。例如，甲以非法占有为目的，骗取乙将其手提包（内有乙的信用卡、身份证、手机等）交给甲保管，后甲瞒着乙，从乙的手机储存的信息中查询到乙的信用卡密码，再利用乙的身份证去银行将乙的信用卡内的存款6万元全部取走，甲使用乙的信用卡未经乙同意或者授权，明显违反乙的意志，属于违法使用乙的信用卡，严重侵犯了信用卡的管理秩序，甲骗取乙的信用卡并使用的行为属于“冒用他人信用卡”，应以信用卡诈骗罪定罪处罚。

司法实践中，还常常会出现的情形是，行为人在骗取持卡人的信用卡的同时还骗取持卡人同意或者授权行为人使用其信用卡，但行为人超出持卡人的同意或者授权的取款数额而提取其信用卡内的款项，如前所述，持卡人同意或者授权的取款数额部分构成诈骗罪，而超出持卡人同意或者授权的取款数额部分应认定为信用卡诈骗罪。然而，根据整体评价的原则，行为人实际上只实施了一个诈骗行为，如果以诈骗罪与信用卡诈骗罪进行数罪并罚的话，无疑存在将一个行为机械地分割为两个行为的弊端。事实上，此种情形属于“一行为触犯数罪名”的想象竞合犯，根据想象竞合犯“择一重重处”的法律适用原则，应以其中的较重罪名定罪并从重处罚。至于孰轻孰重，应具体案件具体分析，如果诈骗罪的定罪量刑事实更严重的，应认定为诈骗罪并同时考虑其还触犯信用卡诈骗罪的情况而予以从重处罚；如果信用卡诈骗罪的定罪量刑事实更严重的，则应认定为信用卡诈骗罪并同时考虑其还触犯诈骗罪的情况而予以从重处罚。需要说明的是，此种情形的一行为同时具备诈骗犯罪事实和信用卡诈骗犯罪事实，因而同时触犯诈骗罪与信用卡诈骗罪，是基于数个犯罪事实的原因而触犯数罪名，属于想象竞合犯，这与一个信用卡诈骗犯罪行为同时触犯信用卡诈骗罪与诈骗罪的情形是不同的，后者是纯粹基于信用卡诈骗罪与诈骗罪的法条之间具有包含（从属）的逻辑关系而导致该两罪名的竞合，属于法条竞合。