郭树合　燕凌晨

 

    实践中，常会遇到判决宣告后刑罚执行完毕前发现漏罪的问题，如果属于同一检察机关管辖，那么按照刑法第70条规定进行数罪并罚即可;如果两个案件分属于不同检察机关管辖，如何起诉经常出现分歧。笔者认为，不论由哪一个检察机关发现的漏罪，也不论是否属于同一性质的案件，只要是同一犯罪嫌疑人(被告人)所为，办理后罪的检察机关原则上应该将案件移送办理前罪的检察机关管辖，并由相对应的法院来审判。 

 

    首先，从刑法规定来看，刑法第70条规定:“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。”具体方法为:对新发现的漏罪(不管有多少)作出单独判决，然后把前后两个判决所判处的刑罚，即前罪所判处的刑罚与漏罪所判处的刑罚，按照相应的数罪并罚原则，决定执行的刑罚。前一判决已经执行的刑期，应当从前后两个判决所判处执行的刑期中扣除。 

 

    其次，从诉讼便捷原则考虑，在前一案件判决宣告后尚未执行完毕前，后一案件移送或者不移送原审法院审判，都需要经过审查起诉、提起公诉、开庭、判决、执行等程序，但是如果不移送原审法院审判，有时会出现两种刑罚到底先执行哪个的尴尬局面。实践中对这种情况如果各判各的，那么到执行阶段就会遇到先判决的执行机关不放人，后判决的执行机关没法执行的问题。如果后罪审判机关在制作判决书时将执行时间写为前罪执行完毕后，那么也会出现前罪执行期间罪犯会不会被减刑、被假释，在减刑或假释后哪个机关负责将罪犯带到后执行机关去执行，以及如何保证罪犯在两个判决执行期间不脱逃等问题。这些问题不仅人为增加多个诉讼环节，延长诉讼时间，增加执行风险，而且也不利于当事人诉讼权利的保障。 

 

    再次，从解决冲突的角度考虑，这种情况下，犯罪嫌疑人具有双重身份，被判刑的罪犯和被取保候审的犯罪嫌疑人，尽管都是被限制人身自由的人，但是在监狱服刑的罪犯与被取保候审的犯罪嫌疑人的权利义务是不同的，权利义务的不同导致给予的保障和限制也有所不同。取保候审期间，被取保候审的人应遵守未经执行机关的批准不得离开指定居住的市、县，在传讯的时候及时到案，不得以任何方式干扰证人作证，不得毁灭、伪造证据或者串供等规定，人身自由可以说是处于“半限制”状态。而服刑期间的罪犯除了可以与他人通信，可以会见亲属、监护人，收受物品和钱款外，自由活动范围很小，被限制程度要高很多。 

 

    综上，在我国相关制度尚未完善、明确的情况下，对于判决宣告后执行完毕前发现漏罪的情况，原则上应该移送至办理先罪的机关管辖。 

 

    (作者单位:山东省人民检察院，山东省垦利县人民检察院)