作者：李勇

 

 

2016年4月18日最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第1条第3款，对受贿罪规定了八种特殊情节，在具备这些特殊情节之一的前提下，入罪门槛由3万元降低为数额在1万元以上不满3万元；当受贿数额在十万元以上不满二十万元，同时具有这八种特殊情节之一的，法定刑升格为三年以上十年以下有期徒刑。这些特殊情节不仅成为定罪与否的关键，也是法定刑升格的关键，如何认定这些特殊情节是司法实践中难题。

 

 

第一条　贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。

贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：

（一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；

（二）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；

（三）曾因故意犯罪受过刑事追究的；

（四）赃款赃物用于非法活动的；

（五）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；

（六）造成恶劣影响或者其他严重后果的。

受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：

（一）多次索贿的；

（二）为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；

（三）为他人谋取职务提拔、调整的。

 

 

 

 

“多次索贿”是受贿罪中八中特殊情节之一，这里的“多次”根据体系解释的原理，一般是指三次及三次以上。这里有两个疑问：其一，多次索贿之间有无时间限制？其二，多次索贿是针对同一个行贿人还是针对不同的多个行贿人？  

 

一、多次索贿之间有无时间限制

 

对此，周光权教授认为，这里的多次索贿，司法解释没有做时间上的限制，体现了司法上从严惩治受贿犯罪的意图，这和多次抢劫没有时间间隔的限制是相同的道理。[12]最高人民法院相关负责人也表达了类似观点，认为这里的多次“没有时间限定，不论时间长短。凡是基于具体职务行为索要贿赂的均应一并纳入犯罪处理。”[13]

笔者认为，上述观点过于武断。认为不要求时间限定的理由是严厉惩治腐败不能令人信服，因为降低贪贿犯罪数额或者取消次数限制岂不是更加符合严厉惩治腐败的初衷吗？司法解释为什么不直接规定“具有索贿情节”而规定为“多次索贿”呢？这显然不是严厉惩治腐败所能解释的。周光权教授并没有从刑法教义学上论证为什么要采取和抢劫罪“相同的道理”，而不是采取和盗窃罪“相同的道理”。

根据刑法中的罪数理论，数行为中有本来一罪与实质数罪之分。同样，刑法中的“多次”，有的在性质上属于本来一罪的多次，有的在性质上属于实质数罪的多次。

 

首先来看本来一罪的多次，比如多次盗窃，单次盗窃数额没有达到数额较大的标准，但是两年内有三次的，就可以评价为犯罪。因此，“多次盗窃”是指单独每次并不独立构成犯罪，所以这里的“多次”属于本来一罪的多次。《最高人民法院最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：二年内盗窃三次以上的，应当认定为“多次盗窃”。容留他人吸毒罪同样属于本来的一罪，一次容留一人吸食毒品不成立容留他人吸毒罪，达到多次时才构成容留他人吸毒罪，所以《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第十二条关于多次容留他人吸毒中，限定二年内多次容留他人吸食、注射毒品的构成容留他人吸毒罪。

 

再来看实质数罪的多次，例如“多次抢劫”，其中每一次抢劫都独立构成抢劫的基本罪，并不要求额外的情节或数额才构成抢劫的基本罪，只是在具有“多次”的情节下，加重法定刑，所以《最高人民法院 关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，“刑法第二百六十三条第（四）项中的‘多次抢劫’是指抢劫三次以上”。并没有作时间上的限定。同样，多次贩卖毒品中的“多次”也是实质数罪，所以《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》对多次走私、贩卖、运输、制造毒品并没有规定时间限制，其中第四条规定，多次走私、贩卖、运输、制造毒品的应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”。因为根据刑法第三百四十七条第一款的规定，走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任。

 

我们可以据此得出一个结论：属于本来一罪的多次，一般都需要一个时间限制；而属于实质数罪的多次，不需要时间限制。

 

这是因为，本来的一罪，因为单个行为尚且难以达到刑事处罚的程度，因此添加多次使其达到需要刑罚处罚的程度，为了防止将本该有行政处罚的行为也作为刑事处罚来对待，所以立法或司法解释上设定一定的时间限制。这是行刑交叉所需要注意的，正如黎宏教授所言，“司法解释多次犯的扩张，此起彼伏的行刑交叉问题研究涉入刑法领域，是基于犯罪预防的需要，多次犯的探究，尤其是在经济犯罪情形多发的环境下，将‘多次’行为纳入刑法惩治，正基于在某种程度上其已然突破行政法律法规管控的边界”。[14]实质的数罪因为每次行为都独立构成犯罪，自然不需要多次行为之间的时间限定，而只是受追诉时效的限制。

因此，《解释》中的“多次索贿”是将单次受贿数额较小不能独立构成受贿罪的情形，同时具有“多次”情节下才作为犯罪处理。对于没有达到“多次”的，则给予党纪政纪处罚。这属于典型的本来一罪的多次，理应有时间上的限制，可以考虑两年之内或三年之内的时间限制。

 

二、多次索贿中的“多次”如何认定

 

最高人民法院相关负责人指出，这里的多次，实践中要注意结合行为的主观目的，索贿事由、对象等进行具体认定。[15]陈兴良教授认为，如果对一个人索贿，分多次交付，这仍然属于一次索贿而非多次索贿，同时也认为这并不是说对同一个人就不存在多次索贿。如果基于不同的事由，在不同的时间，分数次向同一个人索贿的，还是可以认定为多次索贿。[16]周光权教授认为，针对同一人或同一请托事项的多次索贿能否认定为“一次”索贿？周教授认为，要根据案件情况具体分析：在同一天或者间隔很短的时间内，向同一人索贿的，可以考虑认定为“一次索贿”，即行为人一次索贿，对方分多次提供贿赂物；虽然是向同一人索贿，但多次索贿之间的时间间隔很长的，可以认定为多次索贿；针对同一个为他人谋取利益的事实，事前、事后多次向他人索贿，且间隔时间不长的，原则上不应当评价为多次索贿。这样的处理思路，和认定多次抢劫的法理相同：在前后紧密关联的时间、同一空间对多人实施多次抢劫行为的，认定为一次抢劫。

笔者认为，“多次索贿”中的“多次”的认定还是要回到其规范属性这个实质性问题上来。如前所述，“多次索贿”的“多次”属于本来一罪的“多次”，与盗窃罪的“多次盗窃”性质相同，可以参照盗窃罪的“多次盗窃”的理解，而不宜参照抢劫罪中的“多次抢劫”来理解。因为“多次抢劫”中的“多次”属于实质数罪的“多次”。对此，黎宏教授指出，“多次盗窃”和“多次抢劫”中的“多次”所要表达的意思不同。作为加重处罚情节的“多次抢劫”中的“多次”，是指存在多次抢劫行为，每一次均单独成罪的情况。在刑法上是评价为一罪还是数罪是一个复杂的理论问题。所以，最高人民法院在有关“多次抢劫”的解释中，规定：“对于多次的认定，应以行为人实施的每一次抢劫行为均构成犯罪为前提，综合考虑犯罪故意的产生、犯罪行为实施的时间、地点等因素，客观分析、认定。”但是，刑法第二百六十四条所规定的“多次盗窃”，并不以行为人实施的每一次盗窃行为均构成犯罪为前提，而是恰好相反，要求行为人实施的每一次盗窃行为都不能构成盗窃罪。否则，就不会有“多次盗窃”才构成犯罪的规定。由于多次盗窃中的“多次”不要求每一次都独立成罪，因此，就没有必要将数个行为概括性地理解为一个行为。因此，这里的“多次”从自然意义上理解即可，既可以是针对同一人也可以是不同的人。针对同一个包工头三天两头索贿，与针对三个包工头每人索要一次，在数额相同的情况下，哪一种行为的社会危害性更大？哪一种行为更值得谴责？至少二者不相上下，从某种意义上说，针对同一人屡次索要的主观恶性更大，更值得谴责。需要说明的是包括“多次索贿”在内的刑法中的“多次犯”不同于连续犯，既可能是连续犯，也可能不是连续犯，[17]所以根据所谓的犯意的同一性、行为的连续性之连续犯的理论来认定这里的“多次”也是不正确的。