江苏高院  顾韬

 

 

 

一、关于纪要起草背景及过程

 

近年来，随着江苏知识产权“三合一”改革试点工作的持续深入，特别在国务院连续开展“打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品专项行动”的整体背景下，知识产权刑事司法打击力度不断加大，人民法院受理的知识产权刑事案件数量持续上升，各类新情况新问题也不断出现，涉及入罪标准、犯罪形态、非法经营数额、刑罚确定等诸多方面，且有些问题争议较大，直接影响到知识产权刑事执法尺度的统一。在这一背景下，江苏高院、江苏省检察院、江苏省公安厅在2011年底联合制定发布《关于办理知识产权刑事案件若干程序问题的意见》的基础上，由省法院牵头继续对刑事实体问题展开调研，经过多次召开座谈会反复论证，并广泛征求各方面意见，最终讨论通过了《关于知识产权刑事法律适用若干问题的讨论纪要》（以下简称《纪要》）。《纪要》的主要内容包括：当前形势下的知识产权刑事案件办理的总体思路；商标权犯罪中相同商标、同一种商品、商标种数、商标标识数量的计算；侵犯商业秘密犯罪中权利人损失数额的认定；非法经营数额计算；私服、外挂行为的罪名认定以及共同犯罪、牵连犯罪认定等相关问题，对当前存在的若干亟需解决的问题予以了明确。

 

二、关于当前办理知识产权刑事案件的整体思路

 

近年来江苏知识产权刑事司法保护工作进展明显，但也还存在一些问题。从前期公、检、法三机关组织的调研情况看，主要体现在，一方面是打击重点还不够突出，在有些重点领域方面打击不够有力；另一方面是有的地方打击面过宽，打击的社会效果不够理想。我们认为，在中国经济已经进入创新驱动发展的“第二季”的整体背景下，全面加强包括刑事司法保护在内的知识产权整体司法保护是当前工作的主基调。同时，知识产权制度在本质上是各国为促进本国经济社会发展而采取的公共政策，知识产权民事、行政、刑事保护不应当脱离我国所处的国际国内发展环境，要符合我国经济社会发展的阶段性特征。最高人民法院关于“加强保护、分门别类、宽严适度”的知识产权民事司法保护政策也同样可以适用于刑事司法领域。在当前形势下，特别需要认真思考和准确把握执行刑事司法政策。要以我国国情、发展阶段以及知识产权保护实际需求为基础，充分考虑知识产权本身所具有的内容丰富、种类多样和特质差异的特征，依法合理确定刑事保护尺度，既要防止打击不力，同时也要避免打击过宽。要在坚持不断加强刑事司法保护主基调的基础上，兼顾法律的层次性，避免任何问题都上升到刑事层面。

 

基于以上思路，《纪要》明确提出了知识产权刑事案件办理应当准确把握执行“宽严相济”的刑事司法政策，充分体现“突出重点，区别对待，宽严相济”的精神。《纪要》同时提出要重点保护创新程度高、研发投入大、对经济增长具有突破和带动作用的关键性技术的知识产权，重点打击涉及食品、药品等严重危害人民群众生命、健康，严重扰乱市场经济秩序的侵犯知识产权犯罪，重点加强源头性打击，同时要慎重处理涉及面广、涉罪人数多的案件，确保打击效果。

 

三、关于刑法第二百一十三条假冒注册商标犯罪中几个问题的理解

 

根据我国刑法第二百一十三条规定，假冒注册商标罪是指未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标且情节严重的犯罪行为。司法实践中，对于该类犯罪中“同一种商品”、“相同的商标”以及“商标种数”的认定标准存在一定分歧。

 

（一）关于对 “名称不同但指同一事物的商品”认定的理解

 

司法实践中存在的争议主要集中于对《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见 》（以下简称《两高一部意见》)第五条“名称不同但指同一事物的商品，可以认定为同一种商品”的具体理解。主要存在三种观点：1、严格按照《类似商品和服务区分表》进行认定，被控侵权商品名称与注册商标核定使用名称不一致的，则不应当认定为同一种商品；2、一般情况下按《类似商品和服务区分表》认定，个案中可以考虑相关公众的普遍认知；3、主要考虑相关公众的认知状况，相关公众一般认为是同一事物的即能认定为同一种商品。《纪要》起草中经三家讨论并征求工商商标部门意见后达成共识，采取了接近第二种观点的判断标准。

 

《纪要》明确了在判定是否属于“名称不同但指向同一事物的商品”时明确应当以“相同商品”为判断基准，特别要注意避免将商标民事侵权判定中“类似商品或者服务”的认定标准扩大适用至该领域。具体而言，被控侵权商品实际使用名称在《商标注册用商品和服务国际分类》中没有对应记载，但与注册商标核定使用的商品在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一事物的，可以认定为“同一种商品”。被控侵权商品与注册商标核定使用的商品在《商标注册用商品和服务国际分类》中有各自对应名称的，且通常情况下相关公众也不会认为两者指向同一事物的，一般不应当认定为同一种商品。对于注册商标权人超出核定使用范围使用注册商标的，行为人照此在该超出核定使用范围的商品上使用相同商标的，不构成刑法规定的“同一种商品”。

 

（二）关于对“相同的商标”认定的理解

 

传统假冒注册商标犯罪一般体现为原样仿冒注册商标的行为，随着形势的发展，假冒行为的手段、方式也日趋多样，相当一批侵权行为人不再仅局限于原样仿冒，而是特意使用与注册商标整体近似，但又存在略微差别的侵权标识。对于此类行为能够纳入刑事打击范畴，司法实践中存在一定争议。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《司法解释（一）》）对此规定“相同的商标是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标”，《两高一部意见》又作了进一步细化。但实践中对判定“视觉上基本无差别、足以对公众产生误导”的执法标准仍不尽完全一致，部分案件处理中存在不当扩大刑法打击范围，将一些属于“近似商标”应由民事法律调整的侵权行为纳入刑事法律调整的倾向。

 

《纪要》进一步明确了“视觉上基本无差别、足以对公众产生误导”的判断标准，提出了“高度近似”的概念，即应当以“商标完全相同”为判断基准，如果被控侵权商标与注册商标虽有细微差异，但构成高度近似且足以导致相关公众产生误认的，则应当认定为“相同的商标”，但要注意避免将商标民事侵权中认定商标近似的判断标准过度扩大适用到刑事案件领域。同时《纪要》又针对“以前缀、后缀等形式添加文字图形的侵权标识判定”等审判实践中常见问题作了具体规定，其要义在于当侵权商业标识由添附的前后缀与商标共同组成，且两者已经共同构成完整的商业标识时，应当将该完整的商业标识与注册商标进行整体对比，而不能将添附的内容割裂出去，单独将剩余的商业标识部分与注册商标进行对比。

 

（三）关于 “假冒两种以上注册商标”认定的理解

 

司法实践中，相当类别的商品附着有多个不同注册商标，侵权人照原样仿冒，也在同一个商标上附着多个假冒标识，该行为属于假冒一种注册商标还是假冒两种以上注册商标，各地执法标准并不统一，带来的定罪量刑后果也不尽一致。例如，甲假冒附有数个注册商标的A品牌酒，非法经营数额为四万元，如果按假冒两种以上注册商标认定，因“假冒两种以上注册商标”的入罪标准为非法经营额三万元以上，故构成犯罪。而乙假冒仅附有一个注册商标的B品牌酒，非法经营数额也为四万元，则因“假冒一种注册商标”的入罪标准为非法经营数额五万元以上，故不构成犯罪。对此主要存在两种观点，一种观点认为同一商品上有两个以上不同注册商标的，行为人以假冒该商品为目的原样仿冒，一般应当基于其假冒行为均指向同一特定的商品来源，认定其假冒一种注册商标，同时可以将其在同一商品上假冒多个注册商标的行为作为从重情节在量刑中予以考虑。第二种观点认为，在同一商品上假冒两个以上不同注册商标的定性，应当以商标注册证件数为标准，即假冒了几个不同商标注册证号即应当认定为假冒了几种注册商标。

 

经过省公、检、法三家反复讨论，并征求工商商标部门意见《纪要》基本采取了第一种观点，即虽然权利人在同一商品上同时使用了多个注册商标，但因上述注册商标具有指向同一特定商品来源的标识功能，而假冒的效果也发生在同一件特定商品上，故应当认定以假冒一种注册商标行为定罪量刑为妥，以体现罪刑相适应原则。

 

四、关于刑法第二百一十五条非法制造、销售注册商标标识罪中“注册商标标识”数量认定的理解

 

商标标识数量的计算是适用刑法第二百一十五条非法制造销售注册商标标识犯罪的重要前提，其中的关键在于如何掌握商标“件”的认定标准。《司法解释（一）》第十二条第三款规定“标有完整商标图样的一份标识，一般应当认定为一件商业标识”，实践中存在较大争议的是对于一个侵权商品上附着数个相同商标的，应如何计算标识数量。主要存在两种观点：第一种观点是应当按照每一个商标标识累加的数量计算件数。例如，一瓶酒的外包装盒、瓶贴、瓶盖上均附有一个相同商标标识，即头标、颈标、腹标等构成一套商标标识，计算商标件数时，仍然应当计算为三件。第二种观点是一个可以独立销售的商品上附有数个相同商标标识的，一般应当将该数个相同商标视为一件。即，一瓶酒的外包装盒、瓶贴、瓶盖上均附有一个相同商标标识，即头标、颈标、腹标等构成一套商标标识，应当将该一套商标标识视为一件。

 

经三家反复协商，《纪要》最终基本采纳了第一种观点，即坚持了分别计算的总体原则，作上述规定主要考虑到不能突破《两高司法解释（一）》关于商标件数的规定，即当一件商品上有多个相同商标的，尽管上述商标是作为一套商业标识使用在同一商品上，但均能各自独立使用，仍应当按实际使用的个数计算商标件数。同时，实践中存在同一商品上的数个商标分别由不同行为人非法制造或销售的情形，如果按“套数”计算，区分各行为人的违法行为，实际操作难度较大。

 

此外，针对实践中一个商品外包装上印有多个商标的情形，《纪要》又作了补充性的规定。考虑到尽管存在多个商标，但上述商标均依附一个且不能分割的载体，实际起到的也仅是一件商标标识的作用，因此从罪责刑相适应以及量刑均衡的角度出发，明确在该种情形下，即上述商标标识不能独立使用的，一般应当计算为一件商标标识。例如，在一个皮具商品的外包装纸上同时印有数个相同或者不同的商标标识的，在计算商标标识数量时，应当计算为一件。

 

五、关于侵犯商业秘密犯罪中权利人损失数额认定的理解

 

根据《两高司法解释（一）》的规定，给权利人造成损失在五十万元以上是侵犯商业秘密犯罪的入罪门槛，《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十三条又进一步规定，“侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）给商业秘密权利人造成损失数额在五十万元以上的；（二）因侵犯商业秘密违法所得数额在五十万元以上的；（三）致使商业秘密权利人破产的；（四）其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形。”实践中存在较为突出的问题是如何掌握和理解权利人损失的计算方法。经过三家协商，并参照《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》中计算赔偿数额方法的规定，《纪要》对此进行了相应明确。《纪要》规定主要分为两个递进性层次：一是权利人损失数额的计算方式；二是当权利人自身损失难以计算的，可以将侵权获利视为权利人损失，并且规定了相应计算方法。《纪要》同时规定了侵权人因转让、许可使用涉案商业秘密而获得的相关收益应当计入其侵权获利。需要注意的是，《纪要》在计算损失数额时，引入了民事赔偿责任确定中的“比重”原则，即当涉案产品除涉案技术秘密外，还包括若干个其他关键技术时，应当综合考虑涉案技术秘密在整个产品技术构成中的具体作用和比重，不宜将整个产品的利润均视为涉案技术秘密的利润。针对实践中，部分办案机关在涉案商业秘密尚未公开的情形下，将商业秘密研发成本计算如权利人损失的做法，《纪要》依据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条的相关规定，对这一做法明确予以了否定。

 

六、关于“非法经营数额”认定的理解

 

非法经营数额的计算一直是知识产权刑事案件办理中的难点,主要体现在侵权产品实际销售价格或标价无法查清的情形下，如何通过价格鉴证准确确定产品价值。《两高司法解释（一）》第十二条规定“已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。”实践中存在的突出问题是，部分行为人“以假卖假”，以明显低价出售假冒奢侈品，而消费者也知假买假，因侵权产品没有标价，且缺乏销售记录，办案机关往往无法查清实际售价。如果移送物价部门按照同类奢侈品的市场中间价格计算，则可能明显过高于实际售价，既影响定罪量刑的准确性，也容易使得罚金刑过高，形成所谓的“天价罚金”。

 

针对这一情况，有观点提出建议按照同类侵权产品的市场实际价格（即所谓的“地下市场价格”）确定非法经营数额，这样可以尽量贴近侵权产品的实际价值。但这一观点遭到了大多数单位和同志的反对，主要理由是办案机关通过调查地下市场的价格确定非法经营数额，这一做法本身即不具备合法性，有可能形成对侵权假冒行为的实际放纵，不能突出打击侵权的司法导向。价格鉴证部门也认为由于“地下市场”的产品本身即属于违法产品，因此如果以此作为价格鉴证的依据，则违反了价格鉴证的合法性原则。经各方反复协商，《纪要》继续坚持了“侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算”这一原则，同时又进行了进一步的细化，提出在委托价格鉴证时，应当区分以下情况：1. 被侵权产品没有与侵权产品相对应的规格型号的，应当要求鉴证机构以规格型号最类似的被侵权产品市场中间价格计算；2.被侵权产品没有类似规格型号，或者按被侵权产品市场中间价格计算，计算结果明显高于侵权产品实际销售价格，且导致处罚过重的，可以要求鉴证机构按照同类合格产品市场中间价格计算，并结合被告人供述、证人证言等综合认定非法经营数额。这里，根据价格鉴证部门的意见，《纪要》特别引入了“同类合格产品”这一概念，主要适用于在按照被侵权产品市场中间价格计算明显过高且处罚过重的情形下，可以按照能够在市场上合法流通，与侵权产品品质大体相当的同一类别产品的市场中间价格确定非法经营额。

 

七、关于对“私服”、“外挂”行为罪名认定的理解

 

近年来，各地陆续审理了一批利用“私服”、“外挂”非法营利的案件。“私服”犯罪的表现形式一般体现为通过网络下载互联网游戏服务端程序，租用网络服务器并私自架设互联网游戏服务器端，用银行卡绑定支付平台，供网络游戏玩家通过网银转账、游戏卡充值等方式付费。实践中比较一致的观点是“私服”这一通过信息网络运营盗版网络游戏软件的营运方式属于复制发行他人游戏软件的行为，应当认定为侵犯著作权犯罪。《纪要》也采取了这一观点。

 

目前主要争议集中于“外挂”行为的罪名认定。“外挂”是指为未经许可或授权，破坏互联网游戏作品的技术保护措施、修改作品数据进行挂接运营的行为。主要表现为销售外挂软件牟利、使用外挂软件程序帮助玩家代练升级、通过有偿代练牟取非法利益、利用外挂程序生成虚拟游戏进行销售牟利等。实践中对于“外挂”罪名的认定主要存在以下观点：1、构成侵犯著作权罪。理由是外挂程序非法复制了著作权人的客户端程序，应当以侵犯著作权罪定罪。2、构成非法经营罪。擅自制作销售的外挂软件是未经新闻出版主管部门审核通过的非法出版物，构成非法经营罪。3、构成提供用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪。外挂程序在制作过程中需要侵入网络游戏的客户端和服务器端获取数据，因此构成此类犯罪。4、构成破环计算机信息系统罪。制作外挂的行为破环了网络游戏的信息系统，因此构成此类犯罪。

 

应当说，外挂行为本质上是一种侵犯网络游戏软件著作权的行为，主要侵犯了著作权人对于作品所享有的修改权。但鉴于刑法目前仅将侵犯著作权中的复制发行权等相关行为纳入打击范围，并不包括侵犯作品修改权。因此从罪刑法定原则出发，《纪要》采取了第二种观点的做法，目前仍然倾向于按非法经营罪处理，将这一问题留待立法解决。

 

应当说，《纪要》对于当前知识产权刑事案件办理中存在的若干争议性问题予以了明确，具有较强的指导作用。同时需要指出的是，因各方存在分歧或解决思路尚未成熟等原因，《纪要》对于实践中存在的其他一些问题并未予以明确，我们将及时梳理研究《纪要》实施过程中新出现的各类问题，适时对《纪要》作进一步补充完善。