李涛

 

　　走私犯罪主观故意的认定，一直是理论与实务中的难点。尤其是当走私对象为毒品、假币等特殊物品时，行为人主观故意的认定关乎此罪与彼罪的界定以及罪轻与罪重的裁量，其重要性不言而喻。

 

　　在司法实务中，为便于操作，在认定行为人主观方面，一般采取“概括的故意”的方式，尤其是在行为人对走私对象不确定的情况下，往往按照实际走私对象来认定行为性质，并以此进行定罪处罚。这种认定方法也得到了司法解释的肯定，根据《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第6条规定，“走私犯罪嫌疑人主观上具有走私犯罪故意，但对其走私的具体对象不明确的，不影响走私犯罪的构成，应当根据实际的走私对象定罪处罚。”显然，此种处罚方式在严密法网、打击走私犯罪等方面充分发挥了作用。

 

　　但是，实践中的这种处理方式，无论是在刑法理论上，还是在司法实践中，其合理性都存在值得商榷之处。首先，这种处理方式误解了“概括的故意”的内涵。所谓“概括的故意”，是指虽然没有证据证明走私人对走私对象有明确的认识，但是实际对象已经涵盖在行为人所能认识到的对象范围之内。需要注意的是，行为人持概括故意心态所实施的一定行为并不等同于行为所造成的所有结果都在其概括故意的认识范畴之内，其认识仍然只能在一定类别和范围内的。在走私对象不特定时，尤其是对象属于不同犯罪构成要件时，其可能并不会涵盖在行为人所认识到的范围内，如套用“概括的故意”并不合适。其次，有违主客观相一致原则。既然确实存在走私人对走私对象缺乏认识的情况，但仍然以实际走私对象定罪处罚，明显有客观归责之嫌。第三，可能会造成司法认定上的混乱。实践中，行为人以盗窃一般财物为目的所实施的盗窃包裹，结果包裹里面却藏有枪支，一般会被认定为普通盗窃罪；而行为人以走私普通物品为目的所实施的走私行为，案发时才发现所走私的是假币，则被认定为走私假币罪。可见，对相似问题作出不同处理，将会导致司法标准的不统一。

 

　　笔者认为，造成上述问题的根源在于，走私犯罪“故意”认定标准的模糊，或者说对“故意”中的“认识要素”即“明知”认定上的不统一。这其实隐含了两个问题：一是认识的范围，二是认识的可能性。关于认识的范围，通说认为，其包括行为的性质、行为的对象以及行为的结果。故走私犯罪的“故意”内含着行为人必须对走私对象（包括特殊对象）有明确认识。关于认识的可能性，一般认为包括“知道”与“应当知道”两种。问题的关键就在于如何判断走私人对走私对象（尤其是特殊对象）为“应该知道”。

 

　　按照哲学原理，关于“是”与“非”的判断属于事实判断，关于“应该”与“不应该”的判断属于价值判断。显然，对于认识因素中“应该知道”的判断属于价值判断。刑法上的判断，应该是在充分尊重生活常识基础上的价值判断、规范判断。这种判断注定不会是很精确的判断，而应当是立足于、偏向于常识主义的判断。因此，笔者认为，对走私犯罪故意的认定应当坚持常识主义。

 

　　所谓故意认定中的常识主义，是指应该基于普通人的一般生活经验以及生活常识来界定行为性质、对象的认识可能性。例如在“天价葡萄案”中，农民工是否认识到自己窃取的是具有极高科研价值的“葡萄”，对于本案定性极为重要。然而，依据普通人的生活经验及常识，行为人不可能对此有明确认识，故盗窃的金额只能按照一般葡萄的市场价格而非其实际的科研价值予以认定。相应地，在走私犯罪案件中，如果行为人（如水客）接受他人委托，一贯走私的是普通物品，在行为表象一致的情况下，当其实际走私的是特殊物品时，也只能按照走私普通物品定罪量刑。因为，当数次走私物品的包装、外观以及走私回报一致的情况下，根据一般生活经验及常识，行为人一般不会认识到走私的是假币或毒品等特殊物品。

 

　　在走私犯罪的故意认定方面，坚持常识主义具有以下合理性：

 

　　一是对走私犯罪故意的认定更加准确。对于主观故意的认定，只能依据客观事实进行事后推定。坚持常识主义，以行为外观表象为基础、以一般生活经验和常识为参照，可以使故意的认定更加符合生活规律，从而具备准确性。

 

　　二是有利于统一刑事司法实践认识。以常识主义推定走私犯罪中的认识范围，从而确定行为属于普通走私犯罪还是特殊走私犯罪，此种认定方法既保持了司法认定的弹性，又符合主客观相一致原则。此外，由于常识具有共通性，为统一司法实践认识提供了可能。

 

　　三是有利于提高刑事判决的接受度。任何刑事判决对于社会公众都具有辐射效应，社会公众的接受程度也在一定程度上反映了刑事判决的合理性程度。坚持以常识主义认定走私犯罪的故意，一方面可以使犯罪故意的认定更具有科学性，保证刑事判决的准确性；另一方面，常识的共通性也有助于提高刑事判决的公众接受度。通过常识、经验来弥补法律理性判断的逻辑缺陷，拉近法律与生活之间的距离。

 

　　（作者单位：西南政法大学刑事侦查学院）