最高人民法院:知识产权刑法保护有关问题的调研报告
目 录
一、调研目的与意义
1、加强知识产权刑法保护是履行TRIPS协议要求的需要
2、加强知识产权刑法保护是治理目前假冒盗版猖獗、经济秩序混乱的需要
3、司法实践的许多问题亟待研究解决
二、知识产权刑事司法保护现状
1、法律、法规、司法解释现状
2、案件审判现状
（1）1998年以来全国法院审理知识产权一审犯罪案件情况
（2）侵犯知识产权犯罪案件的特点
3、与知识产权民事司法保护状况的比较
4、外界的呼声和评价
三、实体法适用中的主要问题
（一） 审判实践中的普遍性问题
1、缺乏定罪量刑的具体量化标准
2、已有的定罪量刑的金额标准存在诸多问题
（1） 上述规定的金额标准过高，仅以金额为标准也不尽合理
（2）非法经营额、销售金额、违法所得额、经济损失等数额的具体认定
3、单位犯罪和自然人犯罪的定罪量刑标准差别过大
4、侵犯知识产权罪与生产、销售伪劣商品罪、非法经营罪竞合严重
5、侵犯知识产权罪与非罪的界限较难把握
6、刑罚具体适用中也存在一定问题
（二）具体侵犯知识产权罪名中存在的主要问题
1、假冒注册商标罪中有关概念的理解和驰名商标的认定
（1）“同一种商品”
（2）“相同的商标”
（3）“使用”
（4）驰名商标的司法认定
2、销售假冒注册商标的商品罪中“明知”的认定
3、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪中商标标识件（套）的认定
4、假冒专利罪中“假冒他人专利”的认定
5、侵犯著作权犯罪尚未解决的问题
（1）《非法出版物案件解释》存在缺陷
（2）网络环境下的侵犯著作权犯罪问题急需解释
（3）对其他侵犯著作权行为构成犯罪的法律适用
6、侵犯商业秘密罪中对商业秘密的认定
7、假冒植物新品种犯罪的法律适用
8、侵犯知名商品特有名称、包装、装潢犯罪的法律适用
四、程序问题
1、行政执法机关与司法机关间案件移送
（1）行政执法机关向刑事司法机关的案件移送
（2）民事侵权案件涉嫌犯罪的移送
2、法院内部管辖和诉讼程序的衔接
（1）级别管辖上不协调
（2）“先刑后民”的审判原则用于知识产权案件不适宜
（3）知识产权刑事诉讼和民事诉讼的衔接问题需要特殊对待
3、证据的取得与认定问题
五、对策与建议
（一）统一、明确、完善操作性强的司法解释
（二）建立统一审理刑、民、行政知识产权案件的法庭和刑事自诉与公诉畅通的审判机制
（三）培养一支高水平的法官队伍
知识产权刑法保护有关问题的调研报告
（民三庭拟稿 2003年5月19日[1]）
知识产权刑法保护问题调查是最高人民法院2002年八个重点调研课题之一，由研究室、民三庭和刑二庭共
同承担，课题组由三部门选派专门人员组成。2002年11月份，最高人民法院发出通知，要求北京、上海、
重庆、广东、浙江、江苏和福建等高级人民法院和部分中、基层人民法院协助调查、收集有关知识产权刑
法保护情况、问题及建议。2002年10月至12月，在民三庭蒋志培庭长、研究室胡云腾副主任和刑二庭杨万
明副庭长的主持下，分别在北京市第二中级人民法院、广东省高级人民法院、深圳市中级人民法院召开了
由法院、检察院和公安、工商、知识产权、技术监督等相关行政部门参加的座谈会。2002年11月和2003年
3月还分别在北京召开了由国际知名企业组成的中国外商投资企业协会优质品牌保护委员会（以下简称优
质品牌保护委员会[2]）成员公司参加的座谈会。调研中，对1998年以来的知识产权犯罪的司法统计进行
了统计分析。通过调研，对目前法院系统审理侵犯知识产权犯罪案件的现状和法律适用中存在的问题有了
比较清楚的掌握，在此基础上提出下一步工作的对策和建议。
一、调研目的与意义
严重的知识产权侵权行为是破坏知识产权的管理制度、具有一定社会危害性的行为。知识产权的刑法保护
是市场经济的客观需要，也是有效保护权利人、鼓励智力成果开发创造的重要手段。自1979年和1994年我
国分别对严重侵犯商标权和侵犯著作权的行为作犯罪论处，特别是1997年刑法修订设立专节的侵犯知识产
权罪以来，人民法院已经依法审理了一批涉及知识产权犯罪的案件，惩办了一批犯罪分子，取得了较好的
社会效果，初步树立了我国知识产权刑事司法保护的形象。但是，目前我国的知识产权刑事执法状况与知
识产权刑事立法乃至TRIPS协议的要求还有较大差距，在打击犯罪、制裁侵权方面仍有大量的执法问题急
需解决，特别是在入世以后，如何充分发挥知识产权刑事司法手段的作用，加大对假冒和盗版的打击力度
，已成为摆在我们面前的一个非常紧迫的问题。
1、加强知识产权刑法保护是履行TRIPS协议要求的需要
TRIPS协议涉及刑事程序的专门条文只有第61条。该条规定：“各成员应规定至少将适用于具有商业规模
的蓄意假冒商标或盗版案件的刑事程序和处罚。可使用的救济应包括足以起到威慑作用的监禁和/或罚金
，并应与适用于同等严重性的犯罪所受到的处罚水平一致。在适当的情况下，可使用的救济还应包括扣押
、没收和销毁侵权货物和主要用于侵权活动的任何材料和工具。各成员可规定适用于其他知识产权侵权案
件的刑事程序和处罚，特别是蓄意并具有商业规模的侵权案件。” TRIPS协议突出强调了对盗版行为以及
有意假冒商标行为应当采取刑事惩罚（包括处以监禁或者罚金，或者两者并处）。
1997年修订的我国刑法规定了涉及商标、专利、著作权和商业秘密等主要知识产权类型的七种罪名，其中
五种罪名最高可判处七年有期徒刑，可以并处罚金。在诉讼程序上，除了公诉以外，被侵权人还可以直接
提起刑事自诉，还可以在刑事案件中提出附带民事诉讼。比较于许多国家，我国在罪名设定上是比较完善
的；刑罚的幅度是相当严厉的；诉讼程序基本上也是完备的。就打击假冒和盗版而言，我国一贯非常重视
，全国人大常委会分别于1993年和1994年就商标和著作权犯罪作出专门决定，最高人民法院和最高人民检
察院也分别出台了相应的司法解释，加大了对假冒和盗版的打击力度。从刑法和司法解释的相关规定看，
与TRIPS 第61条强调对“以商业规模”进行假冒盗版的行为予以刑事惩罚的规定基本上是一致的，都是以
侵权行为规模的量化作为追究刑事责任。
总体而言，应当说，我国在知识产权犯罪问题上的刑事立法基本上是符合TRIPS协议要求的。但在司法实
践中还有一些问题急需解决。在打击假冒商标、盗版和其他涉及知识产权的犯罪执法活动中，如何才能够
实现TRIPS协议的要求，把真正的制假者、地下工厂、下订单的幕后“黑手”挖出来，并对这些人以及假
冒品的出口代理商、屡犯、从事假冒商标印制和盗版产品生产销售的单位和个人予以重点打击，以使所有
具有商业规模的故意假冒盗版案件都受到刑事追究，仍然任重道远。正如WTO中国加入工作组在《中国加
入工作组报告书》中所言，“一些工作组成员对刑事程序不能被有效地用以打击盗版和假冒行为表示关注
。特别是，提起刑事诉讼的现行适用的金额标准非常高，很少能达到。应降低这种金额标准，以便诉讼能
够有效震慑以后的盗版和假冒行为。对此，中国代表表示，中国的行政主管机关将建议司法机关作出必要
调整，降低金额标准，以解决这些关注。工作组注意到这一承诺。”[3]
2、加强知识产权刑法保护是治理目前假冒盗版猖獗、经济秩序混乱的需要
整顿和规范市场经济秩序是当前我国经济工作的一个重点，也是一项贯穿于建设社会主义市场经济体制全
过程的长期、艰巨和复杂的任务。在知识产权作为私权能够为权利人和使用人带来巨大财产效益的今天，
侵犯知识产权的行为随着智力成果产权价值的不断提高而日益猖獗，与对有形财产的侵害行为相比，严重
的知识产权侵权行为在一定意义上更具有社会危害性，受害者往往不仅是权利人自身，更多的是消费者和
相关的社会公众。尤其是假冒商标和盗版侵权行为，已经成为市场经济秩序的两大危害。
自2001年4月全国开展整顿和规范市场经济秩序工作以来，已经取得了阶段性成果。截至2002年6月，全国
工商部门共查处涉及假冒案件53296起，关闭了1084家造假地下工厂；2002年上半年，地方各级质量监督
部门共查处案件65020起，查封了2535家造假工厂[4]。另据不完全统计，仅2001年各有关执法部门在几个
专项斗争中，就取缔制假售假窝点3.26万个，查获假冒、盗版及非法书刊2000余万册，假冒、盗版及非法
音像制品、软件光盘1.1亿余张（盘），非法光盘生产线15条，以及大量的假冒商标、包装材料等[5]。从
2001年4月11日至2003年3月25日，全国法院共受理侵犯知识产权犯罪案件851件1288人，审结775件1207人
（其中判处五至七年有期徒刑143人，五年以下有期徒刑582人）。
但是，应该清醒地看到，目前的市场秩序混乱的状况还相当严重，假冒伪劣仍然泛滥，坑蒙拐骗依旧猖獗
，商业欺诈照样横行，尤其是制售假劣商品等直接危及百姓生活、生产安全的事件仍时有发生且后果极为
严重，严厉打击制售假劣产品等不法行径列仍然是当前整顿和规范市场经济秩序工作的重中之重。据报道
，上海市公安局今年4月7日破获的陈汉城销售假冒注册商标商品一案，一次性就缴获价值近2000万元的假
冒“DUNHILL”、“LOUIS VUTTON”等国际著名品牌箱包4800余件[6]。优质品牌保护委员会的大部分会员
也认为中国境内的制假规模与一年前相比，情况没有根本好转。
今年5月6日，最高人民法院发出通知，要求进一步加强审判工作，为整顿和规范市场经济秩序提供有力司
法保障，并把侵犯知识产权罪列为今年要重点打击的6种严重破坏市场经济秩序犯罪之一。
3、司法实践的许多问题亟待研究解决
目前，司法实践中涉及知识产权专业事实的认定和法律适用的疑难问题层出不穷，许多问题悬而未决，这
是造成目前案件少、打击不力的一个重要原因。相对而言，我国知识产权刑事立法比较原则、简约，不可
能完全靠立法来解决司法实践的实际需要。如何贯彻执行好法律在很大程度上取决于相关的司法解释和规
定的具备和完善，也取决于执法队伍整体的知识产权执法水平的提高。不解决这些问题，就难以扭转目前
刑法打击不力的被动工作局面。
针对上述现实情况和问题，我们期望通过本次知识产权刑事司法保护课题的调查研究，认真分析我国知识
产权刑事司法保护的现状，总结审判经验，高度重视社会各界对知识产权刑事司法保护的评价、反映，找
出目前实体法和程序法适用中所存在的各种问题，借鉴有关部门和人士的建议和世界各国的经验，为及时
制定适合我国知识产权保护水平和现状并符合入世要求的、具有较强可操作性的刑事司法解释和提出政策
建议提供充分的事实和法律依据，使我国的知识产权司法保护有新的更大的发展，全面提升我国知识产权
保护的整体水平。
二、知识产权刑事司法保护现状
1、法律、法规、司法解释现状
1997年修订的我国刑法在第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中专列第七节“侵犯知识产权罪”，从
第213条到第220条规定了涉及商标、专利、著作权和商业秘密等七种罪名，分别是：假冒注册商标罪（第
213条）、销售假冒注册商标的商品罪（第214条）、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪（第215
条）、假冒专利罪（第216条）、侵犯著作权罪（第217条）、销售侵权复制品罪（第218条）和侵犯商业
秘密罪（第219条）。在这七种犯罪中，除侵犯专利罪和销售侵权复制品罪的刑罚幅度是三年以下有期徒
刑或者拘役以外，其他五种犯罪最高均可处七年有期徒刑。同时，对所有这些犯罪，均可以单处罚金或者
在前述自由刑之外并处罚金。1998年12月17日最高人民法院制定了《关于审理非法出版物刑事案件具体应
用法律若干问题的解释》（以下简称《非法出版物案件解释》），明确了有关著作权犯罪的定罪量刑标准
。2001年4月18日发布的《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准》（以下简称《经济犯罪
追诉标准》）就著作权犯罪以外的其他侵犯知识产权罪的追诉标准作了规定。刑法第三章第七节和这两个
司法解释构成了目前我国知识产权刑事司法保护最主要和最基本的法律依据。另外，刑法第三章第一节规
定的生产、销售伪劣商品罪以及2001年4月9日发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销
售伪劣产品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《伪劣产品案件解释》）也适用于部分知
识产权犯罪案件主要是商标犯罪案件。当然，现行的商标法第54条[7]和第59条[8]、专利法第58条[9]、
著作权法第47条[10]和计算机软件保护条例第24条[11]、植物新品种保护条例第40条[12]、反不正当竞争
法第21条[13]也都规定，有关侵权行为涉及“构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
在刑法修订之前，1979年刑法制定时就在第127条规定：“违反商标管理法规，工商企业假冒其他企业已
经注册的商标的，对直接责任人员，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。”这是我国关于知识产权犯罪
的最早的规定。1982年颁布的商标法也规定对严重商标侵权希望应予刑事制裁。1993年2月22日全国人大
常委会通过了对商标法的第一次修正案，进一步明确将假冒他人注册商标的行为，伪造、擅自制造他人注
册商标标识或者销售这种标识的行为和销售假冒注册商标商品的行为纳入刑法处罚范畴[14]；同日全国人
大常委会还专门作出了《关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》，就有关部门商标犯罪的定罪处罚标准
作出原则性规定，还明确了对单位犯罪也要追究刑事责任。同年12月1日最高人民检察院发布了《关于假
冒注册商标犯罪立案标准的规定》。
1984年首次颁布的专利法第63条规定，假冒他人专利情节严重的，对直接责任的人员比照1979年刑法第
127条（商标犯罪）的规定追究刑事责任。1992年专利法第一次修订对此维持了原来的规定。
1990年颁布的著作权法和1991年颁布的计算机软件保护条例，均没有关于侵犯著作权行为和侵犯计算机软
件行为的刑事责任的规定，而仅以行政处罚代之。针对国内盗版的活动愈演愈烈的状况，同时鉴于国际上
对我国保护知识产权的决心和措施提出的一些疑虑，1994年7月5日全国人大常委会颁布了《关于惩治侵犯
著作权的犯罪的决定》，这是我国第一部对著作权进行刑法保护的单行刑事法律。1995年1月16日最高人
民法院发布了《关于适用＜全国人民代表大会常务委员会关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定＞若干问题的
解释，明确了著作权犯罪的定罪量刑标准。
在刑法修订之前，对侵犯商业秘密犯罪，一般比照盗窃罪论处。
就刑事诉讼程序而言，根据我国刑事诉讼法和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若
干问题的解释》[15]的规定，对于侵犯知识产权刑事案件，除了严重危害社会秩序和国家利益的必须由人
民检察院提起公诉以外，受到侵权的被害人也可以作为刑事自诉案件向人民法院直接起诉，只要符合有关
法律和司法解释的规定，人民法院应当受理。同时，无论是在公诉案件还是在自诉案件中，被侵权人还可
以同时提出附带民事诉讼。
应当说，目前，我国的知识产权刑事立法已相对比较完备，问题主要在于司法解释工作的滞后，缺乏比较
系统、科学的定罪量刑的具体标准，特别是涉及商标、专利和商业秘密犯罪案件缺乏量刑标准。《非法出
版物案件解释》和《经济犯罪追诉标准》确定的定罪量刑和追诉标准都过高，有的内容也不尽科学，有的
问题还没有作出解释或有待进一步解释，特别是不能把追诉标准简单地等同为定罪标准。
2、案件审判现状
（1）1998年以来全国法院审理知识产权一审犯罪案件情况（见下表[16] )
（2）侵犯知识产权犯罪案件的特点
第一，案件偏少，但上升较快。法院已经受理的案件数与此类犯罪的严重程度不成比例，在全部刑事案件
中所占比例极小。1998年全国法院受理的侵犯知识产权犯罪案件只有128件，仅占当年全国法院受理各类
刑事案件480374件的0.27‰。1999－2002年，侵犯知识产权犯罪案件占全部刑事案件的比例分别为0.32‰
、0.44‰、0.50‰和0.65‰。无论从绝对数量还是从所占比例来看，这类案件都属于少发案件。从总体上
看，知识产权犯罪案件呈逐年上升趋势，2002共受理408件，比2001年上升了29.94％。
第二，主要集中于侵犯商标犯罪。在已受理的知识产权犯罪案件中，侵犯商标类犯罪占到了90％以上。主
要是因为这类案件多涉及驰名商标和著名商标，社会影响面广，惩治呼声高，且这类案件相对于其他知识
产权案件专业性较弱，商标真假相对易于识别。其他类型的知识产权犯罪案件很少，尤其是以侵犯著作权
罪和销售侵权复制品罪判决的案件极少，这与当前盗版猖獗的现实极不相称。
第三，共同犯罪、单位犯罪较多。在已受理的知识产权犯罪案件中，共同犯罪和单位犯罪所占比例较大。
各共同犯罪人和单位犯罪人分工配合、密切合作，涉案金额巨大，不仅给权利人造成了巨大的经济损失，
而且还严重破坏了社会主义市场经济秩序。
第四，犯罪手段复杂，多属智能型犯罪。许多涉案侵权产品技术含量高，造假手段越来越高明，有的假冒
产品的质量、外观、装潢等与真品几无区别甚至更好。犯罪隐蔽性强，行为人之间多采用单线联系，频繁
变换手机和窝点，很难抓到主犯。案值难以彻底查清，犯罪人使用假名、做假帐或者不做帐的情况普遍。
第五，连续性犯罪和跨地区犯罪现象较突出。有不少被告人曾因侵权受过行政处罚或者被判处过民事责任
，甚至是多次被罚。有的被告人既销售侵权产品，又贩卖假标识，一人构成数罪。为逃避打击，犯罪人往
往选择在不同地区组织生产零部件、组装成品和销售。
第六、判处刑期较短，多在三年以下，并处罚金情况较多。
3、与知识产权民事司法保护状况的比较
经过20多年的努力和奋斗，目前我国的知识产权民事司法保护水平已经上了一个大台阶，工作基础相对比
较扎实。各级法院审理了一大批民事纠纷，从1998－2002年，全国地方法院共审结一审知识产权民事案件
23636件，比5年前上升了40％,平均每年递增9.04％，其中2002年新收一审案件6201件，占知识产权总案
件的79.5％，比2001年上升了17.78％；积累了比较丰富的审判经验，相关的民事审判理论也已经比较成
熟，案件质量有较大幅度提高；审判领域不断拓宽，在传统的专利、商标、著作权及计算机软件、技术合
同和不正当竞争案件之外，植物新品种、集成电路布图设计、原产地名称、实用艺术品、网络域名和作品
网络传播、诉前临时措施等新型案件均已纳入知识产权民事审判领域；对新问题研究和工作部署及时有力
，针对有关的法律法规的欠缺和司法实践中反映出来的问题，制定了大量的民事司法解释（共计24件，其
中现行有效的19件民事司法解释中有12件是2000年以来新制定的），形成了比较完善的知识产权法律法规
和司法解释体系；在审判组织设置和人员配备上，最高人民法院和各高、中级人民法院普遍设立了专门审
理知识产权案件的民事审判庭，并加强了专门业务培训和到国内外研究机构学习进修，培养出了一批既有
扎实理论基础又有丰富实践经验的高学历、高素质的知识产权法官，基本上可以胜任目前的知识产权审判
工作，为知识产权审判队伍专业化建设奠定了扎实的人力资源基础（以北京、上海、江苏、浙江、山东等
地高级人民法院为例，其民三庭审判人员的学历均为本院较高水平）。对这些成就，国内外同行和社会各
界有目共睹并且给予了高度评价。
相对而言，知识产权的刑事司法保护还有待大力提高。如前所述，受理案件数量极少，5年间全国法院仅
审理了侵犯知识产权刑事一审案件1273件（大约是知识产权民事案件的5％），与海量的一般刑事案件相
比，知识产权刑事案件不过沧海之一粟而已；法律基础尤其是司法解释体系还比较薄弱，最高人民法院仅
颁布过两个针对版权方面的司法解释且只有一个现行有效；有关案件一般均由基层法院刑庭受理，一般的
刑事法官无暇钻研其中，审判经验相对欠缺，在专业法官的培养上几乎是空白。
4、外界的呼声和评价
目前知识产权受侵害的状况比较普遍，特别面对假冒盗版等严重侵权行为屡禁不止、愈演愈烈的现实，社
会各界强烈呼吁加大对知识产权侵权的制裁力度，特别要加大刑罚这种最严厉手段的打击力度。
目前虽然“中国制造”的产品几乎在世界各国无所不在，许多人也评价我国正在或者已经成为世界的“制
造工厂”，但同时在许多中外消费者眼里，许多产品的“中国制造”几乎就是“假冒伪劣”的代名词。优
质品牌保护委员会会员公司提供的材料表明，世界范围内的假货有相当大一部分来自中国。许多外国投资
者认为，中国已经成为世界上假冒其商标产品的主要来源地之一和盗版产品的主要生产地及消费地之一。
他们普遍关注能否在源头上根治假冒商标和在国内根绝盗版市场。许多知名的外国公司在不同的场合对我
国打击假冒盗版的决心和措施表示怀疑，甚至因此影响到了其在华投资的决策和信心。
如前所述，在世界贸易组织审议我国的入世申请时，有关国家就对我国刑法打击盗版和假冒行为的有效性
表示关注。在去年和今年，美欧日等国按照WTO工作机制多次通过对外贸易与经济合作部向本院提出有关
知识产权刑法保护不力的问题。美国贸易代表今年5月1日发布的关于今年特别301条款执行情况的新闻稿
中认为，中国知识产权侵权行为仍然猖獗，刑事诉讼程序启动的条件过高、缺乏训练、惩处不力，政府部
门间缺乏透明度和合作，存在地方保护和腐败。美国将根据其1974年贸易法案第306条的规定继续监测中
国，并表示美国政府希望与中国一起致力于解决突出的知识产权问题，保证采取更严厉和统一的处罚方法
，包括制定和执行有威慑力的罚款标准，降低启动刑事诉讼程序的条件，确保对假冒和盗版产品出口的刑
事处罚。
国内许多公司、企业和专家、学者也普遍对知识产权刑法保护的现状表示关切和担忧，希望加大打击力度
。如果这一问题不能很好解决，将直接影响我国改革开放、吸引外资政策的落实，直接关乎我国履行世贸
组织成员义务的形象，也直接关系到“科教兴国”战略的深入进行和中国产品“走向世界战略”的真正实
现。
总之，我国知识产权刑法保护的现状可以说是：一方面假冒盗版屡禁不止甚至日益猖獗，严重破坏了社会
经济秩序；另一方面，能够进入审判程序的刑事案件少之又少，确实存在打击不力甚至可以说几无打击的
情况，知识产权刑事司法保护的职能和作用远未得以体现和发挥。造成这种状况的原因是多方面的，下述
的实体法和程序法适用中存在的诸多问题就是重要原因之一，也是本调研课题之至要所在。
三、实体法适用中的主要问题
（二） 审判实践中的普遍性问题
目前知识产权刑事审判实践中带有共性的、最为急迫的是缺乏定罪量刑的具体量化标准、已经确定的数额
标准过高、单位犯罪和自然人犯罪的标准差别过大和法条竞合严重等方面的问题。
1、缺乏定罪量刑的具体量化标准
侵犯知识产权罪是知识产权侵权行为达到一定的严重程度才能构成的行为。侵权行为的严重程度，即刑法
上的“情节”轻重问题是定罪量刑的关键问题。刑法对不同的侵犯知识产权罪的犯罪构成和量刑规定了不
同的情节。在定罪标准上，假冒注册商标罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪和假冒专利罪是
“情节严重”，销售假冒注册商标的商品罪是“销售金额数额较大”，侵犯著作权罪是“违法所得数额较
大或者有其他严重情节”，销售侵权复制品罪是“违法所得数额巨大”，侵犯商业秘密罪是“给权利人造
成重大损失”。在量刑时适用较重刑罚的条件上，假冒注册商标罪、非法制造、销售非法制造的注册商标
标识罪是“情节特别严重”，销售假冒注册商标的商品罪是“销售金额数额巨大”，侵犯著作权罪是“违
法所得数额巨大或者有其他特别严重情节”，侵犯商业秘密罪是“造成特别严重后果”。刑法中的这些定
罪量刑标准均是原则性的规定，缺乏可操作性。
在目前的司法实践中，定罪量刑的具体标准主要是《非法出版物案件解释》，同时法院实际上也参照《经
济犯罪追诉标准》审理案件。《非法出版物案件解释》对侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪的定罪量刑标
准已有基本明确规定，但如下所述，这些标准普遍过高，有的也不尽科学，还有的尚需作出解释。《经济
犯罪追诉标准》只是一个立案标准或者起诉标准，严格地说，并不能直接作为法院审判的定罪标准。而且
该追诉标准也只是对“情节严重”和“销售金额数额较大”作出了间接规定，并没有也不可能对“情节特
别严重”、“销售金额数额巨大”、“造成特别严重后果”等法院量刑时需要考虑的从重处罚的情节加以
明确。
当务之急是需要对除著作权犯罪以外的其他知识产权犯罪的定罪量刑的具体标准作出司法解释。在解释这
些标准时，要考虑所有的情节，包括非法经营额、经营规模如工厂机器设备的价值和雇佣工人人数等、被
假冒商标的知名度、侵权人的主观恶意、故意侵权的历史记录以及其他情节。特别是对于屡犯（包括任何
以前因故意侵权受过民事、行政和刑事制裁的人），普遍认为不应当有任何数额标准的要求。调研中，已
经收集到不少比较可行的具体解释建议。
2、已有的定罪量刑的金额标准存在诸多问题
涉案金额的大小是目前关于侵犯知识产权犯罪的最主要的定罪量刑的标准。《非法出版物案件解释》规定
个人或者单位违法所得数额在5万元以上或者20万元以上，个人或者单位非法经营数额在20万元以上或者
100万元以上，为侵犯著作权罪的定罪标准；个人或者单位违法所得数额在20万元以上或者100万元以上，
个人或者单位非法经营数额在100万元以上或者500万元以上，为侵犯著作权罪的从重量刑标准；个人或者
单位违法所得数额在10万元以上或者50万元以上，为销售侵权复制品罪的定罪标准。《经济犯罪追诉标准
》中规定个人或者单位非法经营额分别在10万元以上或者50万元以上，为假冒注册商标罪的追诉标准；个
人或者单位销售数额分别在10万元以上或者50万元以上，为销售假冒注册商标的商品罪的追诉标准；违法
所得数额在2万元以上，或者非法经营数额在20万元以上，为非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪
的追诉标准；违法所得数额在10万元以上或者给专利权人造成直接经济损失数额在50万元以上，为假冒专
利罪的追诉标准；给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在50万元以上，为侵犯商业秘密罪的追诉标准
。
（2） 上述规定的金额标准过高，仅以金额为标准也不尽合理
首先，过高的金额标准，不利于有效打击假冒盗版侵权行为。对财产的保护不论有形无形应当予以同等保
护，但与一般财产犯罪的金额标准相比，知识产权犯罪的定罪量刑金额标准明显要高出许多，不能体现出
对财产的同等保护水平。对以低价战略占领市场的假冒盗版犯罪者而言，现行关于非法经营额10万元和违
法所得数额5万元为起刑点的规定，数额明显偏高，往往难于达到起诉标准。实践中，由于有关数额的证
据难以取得，这类犯罪的实际金额往往难以查清，使得对犯罪分子“以罚代刑”、“屡抓屡放”的现象严
重。
其次，多数学者和权利人认为，以金额作为侵犯侵犯知识产权罪的量化标准是导致在打击此类犯罪过程中
刑法规范适用率低的直接原因之一，应当在金额标准之外，另行引进以侵权品的制售数量作为可选择的定
罪量刑标准。虽然依据涉案金额大小作为定罪量刑的标准之一是各国的普遍作法，也相对容易操作，但由
于知识产权的无形性、易受侵害性和犯罪的复杂性，许多严重侵权行为在金额上达不到标准但危害后果却
十分严重，这种以金额定罪的方法并不总是科学合理的方法。知识产权侵权行为的社会危害性往往体现在
侵权规模上，而判断侵权的规模除了要看侵权金额的大小，更重要的是制售侵权品数量和范围。特别是在
盗版案件中，目前盗版产品的市场价格因盗版成本极低且相对固定，故侵权人多以单个产品（如光盘的张
数）以极低的价格销售。就权利人因此产生的损害而言，与制售数量是成正比的，而与非法经营额大小并
无直接对应关系。因此，对这类案件比较科学合理的方法之一就是以制售侵权品的数量来判断其情节的轻
重从而作为定罪量刑的标准之一。这对打击软件和音像制品的盗版侵权具有特别重要的意义，这类案件的
特殊性就在于有关犯罪行为几乎是无成本的交易。这一计算方法已经在《非法出版物案件解释》第8条中
作为认定制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的首选方法予以肯定。
（2）非法经营额、销售金额、违法所得额、经济损失等数额的具体认定
刑法和有关的司法解释仅在涉及知识产权犯罪的定罪量刑的金额标准上就存在“非法经营额”、“销售金
额”、“违法所得额”和“直接经济损失”等四个概念。应当说，这些概念的内涵和外延是不一样的，具
体如何界定，问题还很多，而且这种多种金额标准混存的规定也不尽科学。
①非法经营额的范围。司法实践中对非法经营额的范围有不同的认识，主要是能否将库存部分以及原材料
、半成品等一并计入。1990年4月12日国家工商行政管理局商标局《关于商标侵权案件中非法经营额问题
的批复》中规定：“商品已全部销售的，其销售款总额为非法经营额；商品尚未销售的，其购入总货款为
非法经营额；部分销售的，已售出部分的销售款总额加上尚未售出部分的购入货款之和为非法经营额。”
1994年11月22日国家工商行政管理局《关于执行〈商标法〉及其〈实施细则〉若干问题的通知》中规定非
法经营额包括假冒品的销售额及被查获假冒品的货值之和。《伪劣产品案件解释》在一定程度上也改变以
前的仅以确定的商品销售金额来定罪的方法，也适用以查获商品的货值对造假者进行责任认定的方法。这
些对非法经营额范围的认定方法也应当在知识产权刑事诉讼中予以适用。当然，对于假冒商标犯罪而言，
刑法第213条要求侵权人有“使用”行为。对于行为人在原材料、半成品上尚未使用假冒商标的，除非侵
权人能够证明此原材料、半成品将使用自己合法的商标，否则这部分也应当计入非法经营额，因为购买原
材料、生产半成品是侵权人在成品上“使用”假冒商标不可分割的步骤。因此，非法经营额的范围应当包
括行为人已经售出部分的货值数额和尚未售出部分的货值数额，假冒商标案件应当包括所有带有他人注册
商标标识的成品和半成品的货值数额。
②非法经营额的计算标准。目前司法实践中多以侵权人的实际销售价格和数量来计算非法经营额。但是由
于假冒品的价格一般要远低于真品的价格，如果以假冒品的价格计算非法经营额会造成对侵权人的放纵，
而权利人正常市场分额的损失和对消费者利益的侵害却并不因为侵权人销售价格低而减少（事实上，对消
费者也应当推定其是将侵权品作为正品来购买的）。同时，同一侵权产品在不同的生产经营环节其价格是
不一样的，一般生产商的出厂价格要低于批发商的批发价格，批发价格又低于销售商的销售价格，如果简
单地以各行为人在各自生产经营环节的价格计算，就很有可能出现销售商已经构成犯罪而批发商特别是作
为侵权源头的生产商却可能逃脱惩罚的尴尬局面。特别是在进出口环节，为逃避关税，当事人申报货值都
比较低，如果简单以其申报货值计算，就很难有效打击侵权。这显然有违罪刑相当的刑法基本原则。司法
实践中，有关的知识产权民事司法解释已经确认可以用权利人的产品价格乘以侵权品数额来计算损害赔偿
额。《伪劣产品案件解释》第2条第3款也规定“没有标价的，按照同类合格产品的市场中间价格计算”。
上海的执法机关目前也已普遍地采用以真品价格来计算侵权人的经营规模的作法。广东有的法院也曾经以
真品零售价计算假冒品的货值而判处被告人承担刑事责任。因此，非法经营额数额标准的确定应考虑适用
真品的价格,即对已销售的或者可以销售的商品按单件真品的市场价格（出厂价、批发价或者零售价）乘
以侵权产品的数量来计算非法经营额；对没有在我国进行实际销售的商品，可以参照在国外的真品销售价
计算；无法销售的半成品或配件，应当按照进货价格计算实际价值。
③销售金额。刑法第214条关于销售假冒注册商标的商品罪的“销售金额”的要件式规定在实践中导致对
仅发现库存而无实际销售额证据的案件难以定罪处罚。对此，应当参照非法经营额的计算范围和方法，对
于假冒产品尚未销售或者既有库存又有销售，如果按经营额或者销售额均达不到标准，可以考虑将非法经
营额和销售额合并计算，达到金额数额较大的，应当作为犯罪未遂，仍以刑法第214条定罪处罚。《伪劣
商品案件解释》第2条第2款也有关于尚未销售伪劣产品但货值达到一定程度的，以生产、销售伪劣产品罪
（未遂）定罪处罚的规定。[17]
④违法所得数额。违法所得额是侵犯著作权罪的定罪标准之一，也是销售侵权复制品罪的唯一的定罪标准
。从有关的司法解释的规定看，违法所得额是一个小于非法经营额的概念。实践中，如何计算所谓的“违
法所得数额”，争议较大。违法所得额能否直接以经营额扣除成本计算，是否还要扣除税金？违法所得与
利润是什么关系？如果等同于利润，是销售利润，营业利润，还是净利润？2001年6月19日发布的《最高
人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条第三款规定，“侵权人因侵权所获得
的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算”[18]。
鉴于知识产权返犯罪均为故意行为，应当采取更严厉的标准，即应当以销售利润来计算违法所得额。
⑤经济损失。这主要涉及假冒专利罪和侵犯商业秘密罪的认定标准。何谓直接经济损失，实践中争议较大
。知识产权的侵权损失不同于可以直接计量的有形财产的减损。一般知识产权民事案件中，直接经济损失
是指因侵权而造成的销售额以及相应的利润的损失，在无法直接计算权利人利润减损额的情况下，可以把
被告的侵权获利推定为权利人的经济损失，还可以由法官根据案情酌定赔偿额。这些方法能否在知识产权
刑事案件中适用，需要慎重对待。
“造成重大损失”是侵犯商业秘密罪基本的定罪标准。所谓损失当然应当是指经济利益方面减损。在刑事
审判中也普遍认为这种损失应当是直接的经济损失。参考民事审判的作法，重大损失的计算也应当可以参
考权利人的所失和犯罪人的所得两个方面进行考虑。有学者认为“重大损失”应当包含两个层次的内容：
一是行为人所侵犯的商业秘密本身的价值重大；二是行为人披露、使用他人商业秘密给权利人造成严重的
损失。对于行为人仅实施非法手段获取商业秘密的行为的，应侧重于行为人所侵犯商业秘密本身价值大小
的判断；对于仅使用非法获取的商业秘密的行为，应当侧重于给权利人造成的实际经济损失的判断。对于
行为人既实施了非法手段获取他人商业秘密行为又实施了披露、使用、允许他人使用这些商业秘密的，行
为人的行为给权利人造成的损失就同时包括了前述两个层次的损害内容，应按两个损失之和对危害程度进
行判断。但实践中，对于行为人获取了商业秘密但尚未投入生产或者尚未获利，是否还可以认为存在损失
而认定构成犯罪，存有争议。事实上，商业秘密的价值就在于其保密性，一旦被他人所掌握对权利人而言
价值就会减少，如果被披露甚至公开就可能彻底丧失了价值。仅以行为人未使用或者未获利而认为未造成
危害后果，是忽视了商业秘密的特点，不利于对权利人的保护，不利于遏制此类违法行为，也会导致对商
业秘密的非法获取人、披露人和非法许可人的违法行为的放纵，最终导致刑法关于商业秘密犯罪的规定可
能实际落空。因此，在考虑损害后果时，应当将未实际使用或者未获利只作为判断损害后果严重程度的情
节，而不作为犯罪构成的要件。
“重大损失”也可以从以下几个方面加以考虑：（1）商业秘密的研制开发成本；（2）商业秘密的利用周
期，一次性利用和能重复利用的应有区别；（3）商业秘密的作用、转让情况，是刚刚启用还是已多次使
用，已近饱和；（4）商业秘密的成熟程度，是成熟完善的还是有待进一步改进的；（5）市场前景和供求
关系；（6）竞争优势地位的丧失和竞争能力的丧失；（7）商业信誉的下降；（8）市场供额的减少；（9
）出现亏损甚至破产[19]。另外，也要考虑相关技术问题的科学高度和技术难度，比如对一项开拓性的发
明创造所造成的损失当然要远大于对一项改进发明所造成的损失。至于由于行为人的原因而导致相关的信
息公开的以及因此而导致的权利人与他人合同被解除等情形的，也当然应当作为判断损害后果严重程度的
情节来考虑。
3、单位犯罪和自然人犯罪的定罪量刑标准差别过大
根据《经济犯罪追诉标准》和《非法出版物案件解释》，在涉及假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商
品罪、侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪时，单位犯罪和自然人犯罪的定罪和各种量刑情节的数额标准均
是单位高于自然人且相差在3-5倍之间。这种不同的定罪量刑标准，客观上导致容易放纵犯罪，权利人广
泛呼吁予以取消，对单位犯罪和自然人犯罪适用同一数额标准，对专门造假的地下工厂不应有数额标准的
要求。
首先，这种区别对待的作法不符合罪刑相当原则。从犯罪的危害后果来看，单位和自然人在犯罪行为程度
相当的情况下对被侵害客体的危害程度是相同的，并不因主体为单位或个人而产生任何区别。从人们的一
般理解看，单位也应当比个人更加注意守法经营。事实上，一般而言，单位犯罪在规模上和对权利人的市
场冲击上要远远大于自然人犯罪，特别是知识产权犯罪多为有组织的单位犯罪行为，其恶性不亚于集团犯
罪，社会危害性很大。
其次，这种区别对待的作法容易使犯罪人规避法律。在现实中,许多个人为了逃避刑罚制裁, 纷纷注册公
司, 以单位行为为由规避刑事处罚；有的公司将其业务部门承包他人经营，承包人以公司名义从事非法行
为；还有的为降低单位经营额，将同一车间的机器、同一仓库的假冒商品在名义上归属为不同的单位所有
。虽然1999年6月25日公布的《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二
条规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业
单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”但在地方保护主义十分盛行的今天, 地方
执法机关往往以单位犯罪为借口, 拒绝以个人犯罪进行追诉。
再次，从刑法条文本身来看，对这些犯罪的主体并无单位与个人之分。而且从刑事法律和司法解释的一致
性来看，刑法第三章第一节规定的生产、销售伪劣商品罪及《伪劣产品案件解释》在定罪量刑的数额标准
上没有区分单位与个人；《经济犯罪追诉标准》对于非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪、假冒专
利罪、侵犯商业秘密罪也没有这种区分。
最后，需要特别予以注意的是，对知识产权的单位犯罪一般均属于TRIPS协议第61条特别强调应当予以刑
法处罚的“蓄意并具有商业规模的侵权案件”，应当对之采取更为严格的刑罚标准。TRIPS协议该条所要
求 “具有商业规模”也并非完全要求“情节严重”。因此，对所有具有“商业规模”的假冒工厂都应进
行刑事追诉，特别是对无营业执照的地下工厂，不应有数额标准的要求[20]。
4、侵犯知识产权罪与生产、销售伪劣商品罪、非法经营罪竞合严重
实践中，大量的侵犯知识产权犯罪实际上是以生产、销售伪劣商品罪、非法经营罪来定罪处罚的。原因除
了部分知识产权罪主要是商标犯罪没有明确的定罪量刑标准或者标准过高[21]和知识产权犯罪的刑罚相对
较轻[22]以外，一个非常重要的原因就是存在法条竞合的问题。所以，目前的司法统计并不能真实地反映
出知识产权刑法保护的实际状况，这也非常不利于准确掌握工作动态，也不利于对外宣传。
侵犯知识产权犯罪与生产、销售伪劣商品犯罪、非法经营罪在侵犯的客体上有一定差别，但在客观行为表
现、犯罪对象等方面存在着一定的交叉、牵连与竞合。实践中个案认定时掌握三者的简单关系为：如果假
冒商标的产品经鉴定为伪劣产品，就认定为生产、销售伪劣产品罪；如果侵犯知识产权的行为同时触犯了
国家专营、专卖、限制买卖和许可证管理等的相关规定，就认定为非法经营罪。《伪劣产品案件解释》第
10条规定：“实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚
较重的规定定罪处罚”。这一规定具有普遍意义。《非法出版物案件解释》第11条规定：“违反国家规定
，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非
法出版物，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”第15条
又规定：“非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，构成犯
罪的，可以依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”从刑法本身的规定看
，生产、销售伪劣商品罪与假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪，非法经营罪与侵犯知识产权罪
属于普通条款和特别条款的关系，但这些司法解释的规定导致刑法规定的特别条款很难适用，实践中以侵
犯知识产权罪定罪的案件非常少，这是有悖于立法本意的。特别是由于刑法第225条第（3）项规定的“其
他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”可以作非常宽泛、简单的解释，客观上导致刑法关于知识产权犯罪
的条款被搁置甚至落空。
另外，在司法实践中，假冒注册商标往往是为了销售侵权产品进行牟利，同时可能构成销售假冒注册商标
的商品罪，导致罪名适用混乱。对此应当参照《非法出版物案件解释》第五条第一款[23]，明确一律以假
冒注册商标罪定罪处罚，被告人的销售行为以及销售数额等应当作为量刑情节考虑，销售假冒注册商标的
商品罪仅仅适用于明知属于假冒注册商标的商品而销售的销售商的行为。
5、侵犯知识产权罪与非罪的界限较难把握
侵犯知识产权犯罪首先是一种未经权利人许可而侵犯知识产权的行为，侵权情节达到一定程度应受到行政
处罚，达到严重程度才构成犯罪。因此，侵犯知识产权犯罪与一般知识产权行政违法行为和侵权行为往往
出现一种竞合，这在客观上增加了判定罪与非罪的难度。如何判断，应当注意从以下几方面来进行：
（1）主体基本相同。知识产权侵权、犯罪的主体均为一般主体，可以是自然人，也可以是单位。但是国
家行政机关在履行行政管理职能过程中侵犯知识产权的行为，不能构成该类犯罪，即不能成为侵犯知识产
权犯罪的主体。而国家机关在履行行政管理过程中，却可以构成行政侵权行为主体而导致知识产权纠纷。
（2）主观要件不同。侵犯知识产权罪的主观方面，只限于故意，过失不能构成该类犯罪。明知自己的行
为未经权利人允许而侵犯他人知识产权是此类犯罪故意的核心。知识产权侵权行政违法行为一般也要求行
为人有故意。而知识产权民事侵权行为人的主观构成要件，则不限于故意。无论是故意侵害他人的知识产
权，或者是过失侵害他人的知识产权，甚至是行为人无过错，都可能构成民事侵权行为。
（3）客观要件上，危害性程度不同。侵犯知识产权犯罪是知识产权侵权行为达到法定社会危害程度后的
必然。法定社会危害程度（包括“情节严重”、“违法所得数额较大”等）是区分侵犯知识产权犯罪与一
般行政违法行为和一般民事侵权行为的临界点。
目前实践中最主要的问题是对应受行政处罚的一般行政违法行为与应受刑事处罚的犯罪行为之间的界限模
糊不清，“以罚代刑”的情况比较严重。
6、刑罚具体适用中也存在一定问题
知识产权犯罪作为财产型犯罪，一般不直接危及人身健康和生命安全。因此，对于首次因侵权犯罪的，一
般要注意多判处缓刑并适当加重罚金；对于屡次侵权的以及情节特别严重的，则不应当适用缓刑；在加大
罚金处罚力度的同时，要严格依法没收已经扣押、冻结的赃款、赃物及其孳息[24]，收缴犯罪工具，销毁
侵权产品，彻底摧毁犯罪人可能再次犯罪的经济基础，不使其在经济上捞到任何好处。许多国家在知识产
权犯罪上也都是把握一个“严而不厉”尺度，即降低刑事追诉标准，但不予特别严厉的自由刑刑罚。
刑法规定对有关知识产权犯罪要并处或者单处罚金。对此，应当理解为一般均应当判处罚金。新修订的商
标法实施条例[25]和著作权法实施条例[26]均规定对有关侵权行为可以“可以处非法经营额3倍以下的罚
款；非法经营额难以计算的，可以处10万元以下的罚款。”专利法规定对假冒专利行为“ 可以并处违法
所得3倍以下的罚款，没有违法所得的，可以处5万元以下的罚款。”[27]目前法院在处理知识产权犯罪案
件时也比较注意适用罚金刑，但是由于知识产权案件中被告人的非法经营额和违法所得额等往往难以查清
，导致难以准确作出具体罚金数额的判断。有人认为，目前有关的规定没有明确相应的最低处罚数额，建
议参照刑法第225条关于非法经营罪就规定可以处“违法所得一倍以上五倍以下罚金”的规定，对假冒商
标等案件规定一个最低的处罚额，如非法经营额一倍或者数万元；对屡教不改的侵权人应给予最高数额的
处罚，并且必须移送公安机关追究刑事责任；为便于适用法律，还应当对罚金刑的适用根据情节等作出若
干幅度规定。还有人建议，参照知识产权民事案件中已经建立的定额赔偿制度，在刑事案件中也设立一种
定额罚金制度。
（二）具体侵犯知识产权罪名中存在的主要问题
1、假冒注册商标罪中有关概念的理解和驰名商标的认定
刑法第213条规定，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重
，就构成犯罪。
（1）“同一种商品”。同一种商品是指完全相同的商品或者同一品种的商品或者同一商品名称的商品，
在商品的性质和用途上基本相同。“同一种商品”应当是一个大于“相同商品”而小于“类似商品”的概
念。对于何谓同一种商品，应以相关公众对商品的一般认识，结合《商标注册商品和服务国际分类表》对
商品的分类[28]，由法官综合审查判断。但该分类表不是唯一的判断依据，其只是重要的参考标准。也就
是说，认定是否属于同一种商品的重要标准之一在于商品品名是否相同，并不要求其实用性能完全相同；
但即使商品品名完全不同，如其实用性能及范围相同，也可认定为同一种商品。有的执法机关对同一种商
品要求是完全相同的商品，范围过小，不利于有效打击商标犯罪。
（2）“相同的商标”。对近似商标的擅自使用并不构成我国刑法的打击对象。因此，对何谓相同的商标
的理解直接涉及罪与非罪的重大判断。实践中，有的执法机关认为相同的商标必须是完全一样。对此，刑
法学者有两种观点。一种是所谓的狭义说，是指内容完全相同的商标，即文字商标的名称完全相同、图形
商标的图形相同、混合商标的名称和图形均相同。另一种是广义说，即相同的商标是指内容完全相同或基
本相同的商标。国家工商行政管理局商标局工商标字〔1999〕第331号《关于商标行政执法中若干问题的
意见》第5条规定：“相同商标是指两商标相比较，文字、图形或者文字与图形的组合相同或者在视觉上
无差别。”2001年10月12日公布的《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》
（以下简称《商标民事案件解释》）第9条规定：“商标法第52条第（1）项规定的商标相同，是指被控侵
权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。”该《解释》第10条还规定判断商标相同
（或者近似）的原则是：“（1）以相关公众的一般注意力为标准；（2）既要进行对商标的整体比对，又
要进行对商标的主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行。”应当说《商标民事案件
解释》的“视觉上基本无差别”的标准更为可取。在商标刑事案件中，“相同的商标”一般应指与注册商
标的字母、文字、图形、数字、颜色、三维标志或者组合完全一致或者在视觉上基本无差别的商标。由于
制作工艺等原因而致假冒商标的大小、比例乃至文字、字母的大小写等方面与被侵权商标有所误差，不应
影响对相同的商标的认定。另外，针对当前商标假冒多以使用极为近似商标的方式出现，为贯彻TRIPS协
议关于对所有具有商业规模的蓄意假冒商标都应予刑罚惩处的精神，对那些使用足以以假乱真、一般人用
肉眼难以辨别、容易将侵权产品误认为注册商标的商标，应当认定为“基本无差别”的商标，即刑法上的
相同商标。
（3）“使用”。对于本罪规定的“使用”商标的具体方式，应当依照商标法实施条例第3条的规定予以确
认，即包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以
及其他商业活动中。对于进出口及其代理、许诺销售假冒商品、提供假冒商品的样品并下定单等行为, 也
应当被认定为刑法本条规定的商标使用的方式。要特别注意对未经商标注册人许可在商品本体以外的其他
有关方面使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，也应当以假冒注册商标罪论处。
（4）驰名商标的司法认定
《经济犯罪追诉标准》规定假冒他人驰名商标或者人用药品商标的，无论非法经营额多少，都要追究刑事
责任。在司法实践中，不可避免地要涉及到对驰名商标的认定主体、方式和标准等问题。关于驰名商标的
认定，在民事案件处理上就曾经有过较大争议[29]。根据国际惯例，《商标民事案件解释》明确人民法院
有权在商标民事案件审理中依法对商标是否驰名作出认定，认定采取个案认定原则，以商标是否在我国注
册为基准，按照商标法第十四条的规定[30]的统一标准进行审查[31]。2003年4月17日国家工商行政管理
总局发布的《驰名商标认定和保护规定》也基本采纳了这种个案纠纷中认定的方式，放弃了原来的注册人
申请、成批认定、三年有效的作法[32]。
就刑事案件而言，按照《经济犯罪追诉标准》的规定，对驰名商标的认定是公安机关以此为案由作刑事立
案的前提。但目前对于公安机关作为刑事侦查机关在办理假冒商标案件时能否直接认定驰名商标并无明确
依据，实践中公安机关也不作此认定。因此，现实中很少有因假冒驰名商标而进入刑事侦查程序的案件。
按照最新发布的《驰名商标认定和保护规定》，这类案件只能先请求地市以上工商行政管理机关立案后报
请国家商标局对驰名商标作出认定以后再行查处，然后才可能对涉嫌犯罪的依法移送公安机关。
目前涉及驰名商标的刑法司法保护有两个问题亟待解决：一是在法院和行政主管机关在已经处理的其他民
事、行政案件中认定的驰名商标，能否直接作为处理假冒商标刑事案件的立案和处理依据。二是法院能否
在商标刑事自诉和公诉案件中直接认定驰名商标，或者在当事人对法院和行政主管机关曾经认定的驰名商
标提出异议时要否重新审查认定。建议参照《商标民事案件解释》，规定法院在刑事诉讼中也可以按照商
标法第14条的规定对驰名商标予以认定并给予特殊保护。
至于对未在我国注册的驰名商标是否进行刑法保护，参照我国商标法第13条的规定[33]处理即可。如未在
我国注册就不宜上升到刑法保护的高度。
2、销售假冒注册商标的商品罪中“明知”的认定
“明知”是行为人的主观心理态度，是指犯罪行为人在主观上对自己所实施的行为在刑法上是否构成犯罪
具有十分清楚的认识，即能够预见到或者认识到自己所实施的行为将会受到刑罚的制裁。如何判断销售假
冒注册商标的商品罪行为人具有“明知”，理论界和实务界有多种看法。一种看法认为，判断销售假冒注
册的商品罪的行为人是否具有“明知”，要从商品进货渠道、销售价格、会计帐目、销售手段、行为经营
史等多方面搜集调查客观证据，从而准确认定行为人的主观要件。第二种看法认为，只要具有下列情形之
一的，就可以认定为“明知”：（1）有证据证明行为人曾被告知所销售的是假冒注册商标的商品的；（2
）销售商品的进价和质量明显低于被假冒的注册商标商品的进价和质量的；（3）根据行为人本人的经验
和知识，知道自己销售的是假冒注册商标的商品的；（4）销售的假冒商品已被有关部门告知或者消费者
指出后仍然销售的；（5）销售的商品从非正常渠道获得的，而这些非正常的商品在实践中大多是伪劣产
品等。国家工商行政管理局1994年11月22日发布的《关于执行〈商标法〉及其〈实施细则〉若干问题的通
知》第六条将属于以下情形之一的，即以“明知”认定：（1）更改、调换经销商品上的商标而被当场查
获的；（2）同一违法事实受到行政处罚后重犯的；（3）事先已被警告，而不改正的；（4）有意采取不
正当进货渠道，且价格大大低于已知正品的；（5）在发票、账目等会计凭证上弄虚作假的；（6）专业公
司大规模经销假冒注册商标商品或者商标侵权商品的；（7）案发后转移、销毁物证，提供虚假证明、虚
假情况的等等。这些看法和规定都可以作为制定相关司法解释的重要参考。
在这类案件处理中反映比较突出的一个问题是对自营进出口商的主观心理状态比较容易认定，但对于外贸
代理商，就很难认定，实践中也很少有外贸公司被作刑事处罚的案例。
3、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪中商标标识件（套）的认定
《经济犯罪追诉标准》规定，非法制造、销售非法制造的注册商标标识，数量在二万件（套）以上，应予
追诉。司法实践中，对商标标识件（套）的计算有不同的理解，往往发生争议。如假冒邦迪牌创可贴，包
装单位是“盒”，每盒中有100片创可贴，是以“盒”还是以“片”为计量单位？还有的在一件商品上同
时会有几个商标标识，例如酒瓶，在计算的时候是以一个商品上使用的全部几个商标每个必须达到2万件
还是所有商标标识加在一起达到2万件即可？多数人认为，鉴于本罪仅针对的是非法制造、销售非法制造
的商标标识的行为，而不涉及使用人如何使用的行为，应主要考虑以单件标识的数量来计算但可以参考实
际被使用的商品数额。建议明确规定：“件”是指标有完整商标图样的一份标识，“套”是指用于生产一
件独立包装的商品所需的数个注册商标标识；对“件”、“套”分别规定不同的数额标准并且对套数的要
求要低于件数。另外，在认定本罪时，也要考虑商标标识被使用的商品的价值、用途、范围等因素，如果
是用于大件、贵重物品和药品、食品等直接关系生命财产安全的商品和企业生产安全的商品的，也应当属
于刑法第215条规定的“情节严重”的情形。
4、假冒专利罪中“假冒他人专利”的认定
专利法所规定的涉及专利的不法行为有三种类型：一般的专利侵权行为、假冒（他人）专利行为和冒充专
利行为。假冒他人专利的行为与专利侵权行为有重合或者交叉。在刑事审判实践中，对一般专利侵权行为
不以犯罪论处是明确的，但对假冒他人专利和冒充专利的行为的刑法定性就容易产生混淆。从广义上说，
假冒和冒充都是以假充真，都侵犯了国家的专利制度和消费者的合法权益，不同的是假冒他人专利侵犯了
特定的的专利权人的商誉，而冒充行为没有直接对特定的专利权人的商誉构成侵犯。根据专利法第58条
[34]、第59条[35]及其实施细则第84条[36]、第85条[37]的规定，假冒他人专利和以非专利产品或方法冒
充专利产品或方法的冒充专利是两种完全不同的行为。目前刑法和专利法只规定“假冒他人专利，情节严
重的”，才构成犯罪。因此，在现有法律体系下，还不能把冒充专利的行为定罪处罚，对刑法上的“假冒
他人专利”也应当按照专利法实施细则第84条的规定来解释。
刑法对专利如何保护、保护到何种程度取决于刑法保护的侧重点是专利制度还是专利权人的权利？如果侧
重于保护专利权人的权利，则对于情节严重的专利侵权行为和假冒、冒充专利行为都应当给予保护；如果
侧重于保护专利制度，则应当只对假冒和冒充专利行为给予保护，而不应涉及专利侵权行为。
有的学者认为专利侵权行为达到一定程度，也可以构成犯罪，并以法国法规定有侵犯专利罪为例。但这并
不是各国通例，很少有国家将专利侵权行为作犯罪处理的规定。同为大陆法系代表的德国，也没有将专利
侵权作为犯罪的规定。即使法国规定了，实践中也没有一个真实案例发生。事实上，各国普遍把假冒和冒
充专利的行为作为刑法调整的对象。在英国，不仅专利侵权不会作犯罪处理，而且在其1977年专利法中涉
及专利的犯罪行为恰恰只规定了冒充专利和冒充专利申请两种行为（当然大部分我们所理解的假冒专利行
为均可纳入其中，各国也多不作假冒专利与冒充专利这种区分）。不对专利侵权作犯罪处理的原因主要在
于：首先，这种行为只是侵犯专利权人的利益，一般不会涉及对消费者利益和公共利益的侵害。其次，专
利侵权行为是侵权产品的技术特征全面覆盖专利权利要求中的全部必要技术特征的行为，要符合这个要求
，产品本身的制造就需要一定的技术高度甚至有时会比专利本身在技术上更先进，不大可能侵犯消费者利
益，而且有时由于侵权人的技术更先进（比如从属专利），侵权人与专利权人往往还会产生合作，这对推
动科技进步不仅无害，还可能有好处，不会产生多大的社会危害性。再次，对专利侵权的判断，往往涉及
复杂的技术事实，对法官，对当事人和社会公众而言均非易事。如果对这种能否认定侵权具有相对不确定
性的行为再上升到刑法处罚的高度，其危险性不言而喻。
至于我国专利法规定的冒充专利行为，相比较于假冒专利行为，其社会危害性不仅不会低，而且应当说有
过之而无不及，应当纳入刑法规范范畴。对此，需要通过修改刑法，设立假冒专利和冒充专利两种罪名，
或者将两罪归一。至少是通过立法机关去掉现在的“他人”二字，然后可以通过司法解释将冒充专利一并
纳入假冒专利罪。
5、侵犯著作权犯罪尚未解决的问题
（1）《非法出版物案件解释》存在缺陷
第一，该解释对有关罪名的划分标准不一致，条款逻辑不清。第1－14条以侵犯客体为标准，第15条又以
主体资格为标准进行划分，即把不具备从事有关出版物行为主体资格的人的行为，均纳入非法经营罪中。
第11条[38]和第15条[39]在逻辑上也存在问题，第15条完全可以涵盖第11条。由于这些规定内容本身存在
问题，加之因为非法经营罪的数额起点低于销售侵权复制品罪，导致事实上侵犯著作权罪特别是销售侵权
复制品罪被非法经营罪所包容。在北京市第二中级人民法院审理的所有销售盗版产品的案件中，最后均以
非法经营罪论处。
第二，该解释对 “复制发行”的解释需要进一步明确。刑法第217条规定的“复制发行”、第218条规定
的“销售”与新修订的著作权法的“复制权”和“发行权”概念和著作权法第47条第（1）、（3）、（4
）项规定的“复制、发行”要衔接起来，著作权法上的“发行”不仅包括刑法上的“发行”，也包括“销
售”，而刑法及《非法出版物案件解释》中的“发行”与“销售”是两种不同行为，定罪量刑亦不同。同
时著作权法上的“发行”还包括“赠与”[40]，显然对“赠与”行为不能以犯罪论处。
第三，计算机软件保护条例第24条规定对擅自转让或者许可他人行使软件著作权等行为，“触犯刑律的，
依照刑法关于侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪的规定，依法追究刑事责任”。《非法出版物案件解释》
也包涵了侵犯计算机软件著作权犯罪的问题。但现实中，因为软件许可贸易的方式除零售包装方式外，大
量采取发放或签署标准的授权使用许可的方式。为非法牟利通过假冒授权许可文件而无需实际进行“复制
发行” 的行为时有发生，对软件权利人构成巨大威胁和损害。对此，应当明确擅自发放软件许可证的行
为也是刑法第217条第（1）项所规定的“复制发行”行为。
（2）网络环境下的侵犯著作权犯罪问题急需解释
随着网络的快速普及，涉及网络侵权的案件已经时有发生且呈快速上升势头。在2001年新修改的著作权法
中，对作品、表演和录音录像制品的信息网络传播权做出了规定，即未经著作权人、表演者、录音录像制
作者许可，任何人无权将他人的作品、表演和录音录像制品通过信息网络向公众传播。相应地，著作权法
第47条中对侵害信息网络传播权的行为规定“构成犯罪的，应当依法追究刑事责任”。但刑法第217条穷
尽式列举的构成侵犯著作权罪的4种情形中并不包括侵犯信息网络传播权，《非法出版物案件解释》也未
涉及网络环境下侵犯著作权犯罪的问题，目前对此如何具体适用法律来定罪量刑无任何规范可以遵循，急
需作出解释。
还有一个需要特别予以关注的问题是如何认定在网络环境下刑法对侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪规定
的“以营利为目的”的主观构成要件。现实中，有的侵权人将他人软件和作品擅自上网供公众免费使用或
下载，有的硬件销售商在销售计算机时大量安装未经授权的软件。对于后者尚可解释为行为人的整体销售
行为是以营利为目的的，但对前者就很难作此推论。“以营利为目的”实际上是从加害人角度考虑，将犯
罪范围限定在商业活动领域内，不利于网络环境下对被害人利益的保护。在美国、英国、日本、法国、意
大利等国都没有规定“以营利为目的”作为侵犯著作权犯罪的主观要件。从侵犯著作权行为的严重性和极
强的蔓延性来看，构成著作权犯罪不一定要以营利为目的，只要是未经权利人的许可，就可以认定具备侵
犯著作权罪的主观要件。但这需要通过修改立法方可改变。
（3）对其他侵犯著作权行为构成犯罪的法律适用
新修订的著作权法第47条规定了八项侵权行为，其中关于侵犯表演权、放映权、广播权、汇编权的行为和
前以述及的信息网络传播权的行为，侵犯表演者对其表演所享有的权利的行为，侵犯广播电台和电视台对
其播放的广播、电视的权利的行为，故意避开或者破坏权利人采取的保护权利的技术措施的行为，故意删
除或者改变作品、录音录像制品等的权利管理电子信息的行为，依据该条的规定，构成犯罪的，也应当依
法追究刑事责任。这也符合TRIPS协议第61条规定的精神。但对上述这些侵犯著作权的方式和行为，并未
在刑法第217条和《非法出版物案件解释》中明确予以规定，在适用刑法时如何具体操作，尚有待司法解
释予以明确。
6、侵犯商业秘密罪中对商业秘密的认定
第一，关于商业秘密的认定主体。由谁来认定商业秘密是当前刑事司法实践中反映比较强烈的问题。目前
的通常做法是由被害人一方出资委托专家鉴定是否属于商业秘密，但这种鉴定结论又往往因程序的公正性
和结论的可靠性而难以采信。有人建议将商业秘密的认定问题交由专门的鉴定评估机构来认定。但在商业
秘密民事案件审判中，学界和司法界目前已经形成了比较一致的认识，即判断是否属于商业秘密是一个法
律问题，不能交由法官以外的任何人进行判断包括进行鉴定，即使委托鉴定一般最多只能就有关信息在侵
害发生日之前是否已经公知进行鉴定。因此，在刑事案件中也应当遵循这一原则，尽管对商业秘密的判断
是一项富有挑战性的工作，法官不能因此回避对法律问题的独立判断。
第二，关于商业秘密的构成要件。刑法第219条关于商业秘密的概念与反不正当竞争法第10条[41]的规定
完全一致，有学者将其归纳为商业秘密的四要件，即秘密性、价值性、实用性和保密性。但TRIPS协议第
39条之2[42]对构成商业秘密只规定了秘密性、价值性和保密性三项条件，并无实用性的要求，这种规定
所包涵的信息的范围从措词上看要大于刑法和反不正当竞争法的规定。尽管有学者认为国内法上规定的“
能为权利人带来经济利益，具有实用性”实际上可以解释为就是TRIPS的“具有商业价值”。但无论如何
，这种解释似有牵强，有必要像正在拟定中的关于合同法技术合同部分的司法解释稿一样，通过对刑法本
条规定的商业秘密的要件的进一步解释来使之与TRIPS协议的规定真正一致起来。
7、假冒植物新品种犯罪的法律适用
植物新品种保护条例第四十条规定假冒授权品种情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任。但应当依据
刑法的哪一条款定罪量刑并不明确，目前只有刑法第147条规定的生产、销售伪劣种子罪与之有一定关系
，但不能解决制售的假冒授权品种的繁殖材料本身并非伪劣种子的问题。植物新品种权制度类似于专利制
度，有关刑法保护的问题也应当基本相当。因此，对于假冒植物新品种的行为，可以通过司法解释明确参
照假冒专利罪定罪量刑。同样，对于冒充植物新品种的行为，也应当通过立法明确予以刑事制裁。另外，
鉴于新品种的培育是一项周期长、投入巨大、开发风险高的科研工作，而且一旦培育成功又极易为他人所
擅自以商业目的生产或者销售授权品种的繁殖材料，是否有必要对一些严重的侵犯植物新品种权的行为也
予以刑事制裁，也是值得继续研究的问题。
8、侵犯知名商品特有名称、包装、装潢犯罪的法律适用
反不正当竞争法第21条第2款[43]规定对侵犯知名商品特有名称、包装、装潢的权利，“构成犯罪的，依
法追究刑事责任”。但应当依据刑法的哪一条款定罪量刑同样也不明确。在刑法不作修改的情况下，对于
侵犯知名商品特有名称、包装、装潢的行为，可以通过司法解释明确参照假冒注册商标罪和销售假冒注册
商标的商品罪定罪量刑。
四、程序问题
1、行政执法机关与司法机关间案件移送
包括行政执法机关将案件依法移送司法机关作刑事处理和民事侵权案件涉嫌犯罪移送两个问题。行政机关
处理案件依法移送少是当前知识产权刑事诉讼案件受理很少的一个最直接的原因，亦是造成目前我国刑事
立法规范和执法效果不成比例的一个主要原因。
（1）行政执法机关向刑事司法机关的案件移送
知识产权的行政执法是我国特有的作法，其他国家一般对违法行为仅有民事制裁和刑事制裁措施，并无行
政责任的概念，有关在我国法上应当承担行政责任的行为一般作犯罪处理。
近年来商标假冒者和盗版者大多在承担行政处罚和/或民事责任后，并没有被追究刑事责任，使得假冒盗
版行为屡禁不绝，放纵了违法犯罪行为。在知识产权侵权行为日益严重的今天，必须进一步强调行政执法
不能替代刑法保护，必须加大刑罚这种最严厉的制裁手段对假冒商标和盗版侵权等行为的打击力度。
依据国务院于2001年7月9日发布的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，行政执法机关在依法查处
违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等，涉嫌构成犯罪，
依法需要追究刑事责任的，必须依照该规定向公安机关移送。但是由于地方保护主义、缺乏法制观念、地
方有关部门对相应刑事责任标准的模糊认识和部门利益的存在，有些行政执法部门常常将大量应当移送司
法机关作为刑事案件处理的案件只作一般行政违法案件给予行政处罚而结案。与向公安机关移送案件相比
，行政部门更倾向于罚款（作为其一大重要收入来源）。特别是涉及商标侵权假冒案件，每年全国工商行
政管理机关要处理大约1万件左右的商标假冒案件，但实际真正以商标犯罪起诉到法院的却不到300件。例
如，2001年全国工商行政管理机关查处商标假冒案件10804件，移送司法机关追究刑事责任仅71件72人；
2002年查处8914件，移送47件70人。2001年全国版权行政管理机关共查处案件4416件，收缴各类盗版品
61759790件[44]，但起诉到法院且以商标犯罪和著作权犯罪处理的分别仅266件和22件。在2002年上半年
全国质量监督部门查处的65020件案件中，向公安机关移送的仅66件[45]。海关每年查获大量假冒侵权的
出口产品，但针对假货出口商并没有进行任何刑事调查或者予以起诉。另外，也存在司法机关以证据不足
不予接受行政执法机关的案件移送的情形。
如何保证对涉嫌犯罪的假冒盗版案件都能够从行政部门向公安机关的移送，仍需要有关部门认真协调解决
。可以考虑规定，只要有证据表明行政执法机关查处的侵犯知识产权案件中侵权人的行为有可能达到定罪
标准的或者涉案金额超过有关定罪金额标准的80%的，就应当移交刑事司法机关查处。
（2）民事侵权案件涉嫌犯罪的移送
首先，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第10条、第11条
、第12条[46]的规定，应当说只是解决了在一般经济纠纷案件中发现经济犯罪嫌疑的移送问题，并没有解
决基于同一法律关系的同一知识产权侵权行为又同时涉嫌构成犯罪应当如何处理的问题。在审理民事案件
过程中，即使发现被告的同一侵权行为可能达到犯罪的程度，在原告自己没有提出刑事自诉的情况下，是
否应当将案件作为刑事案件移送公安机关处理也没有明确法律依据。所以实践中几乎没有将审理中的知识
产权民事侵权案件作为刑事案件移送的情况。
其次，根据有关司法解释，对于侵犯知识产权案件，除严重危害社会秩序和国家利益的以外，均为刑事自
诉案件。但目前没有任何关于知识产权侵权案件构成“严重危害社会秩序和国家利益的”情形的具体解释
。这也是导致法院无法决定案件移送与否的一个直接原因。
再次，对于知识产权案件刑事公诉与自诉两种诉讼方式的界限和衔接，有待澄清。刑事诉讼法第171条第1
款第（2）项规定：“缺乏罪证的自诉案件，如果自诉人提不出补充证据，应当说服自诉人撤回自诉，或
者裁定驳回。”1996年12月20日发布的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题
的解释（试行）》第186条第1款第（4）项也规定，人民法院受理的自诉案件必须“有明确的被告人、具
体的诉讼请求和能证明被告人犯罪事实的证据。”但依据1998年1月19日发布的《最高人民法院、最高人
民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问
题的规定》第4条第2款，对于知识产权等刑事自诉案件，“被害人直接向人民法院起诉的，人民法院应当
依法受理，对于其中证据不足、可由公安机关受理的，应当移送公安机关立案侦查。被害人向公安机关控
告的，公安机关应当受理。”因此，法院对于受理的知识产权刑事自诉案件，发现证据不足的，是应当直
接裁定结案还是需要移送公安机关立案侦查，需要进一步明确。
当前的首要问题是对“严重危害社会秩序和国家利益的”情形作出解释，而且应当作比较严格的解释[47]
。同时明确，只有知识产权民事侵权案件涉嫌“严重危害社会秩序和国家利益的”，才应当移送公安机关
依法处理，但审理民事案件的法院可以在民事案件审理过程中移送，也可以在案件审结后移送（因为是否
构成犯罪，不会影响法院对民事侵权问题的认定和处理）；对不具备前述情形的，除非权利人提起刑事自
诉，人民法院不就犯罪问题进行审查处理；对于自诉案件发现证据不足的，应当直接裁定结案。
2、法院内部管辖和诉讼程序的衔接
目前在法院内部涉及知识产权案件的刑事、民事诉讼程序衔接上存在诸多问题。
（1）级别管辖上不协调
知识产权民事案件一般集中在中级以上法院管辖，而在侵权性质上比民事案件更为严重的知识产权刑事案
件却还由基层法院管辖，明显不协调。
（2）“先刑后民”的审判原则用于知识产权案件不适宜
由于知识产权刑事诉讼和民事诉讼均针对的是同一侵权行为，“先刑后民”会导致在先的刑事判决认定被
告人侵权并构成犯罪，而在后的民事审判中却认为被告的行为不构成侵权，民事判决如果要和已经生效的
刑事判决保持一致就必然会导致两起错案，而如果直接认定不构成侵权又会和生效刑事判决相矛盾。广东
佛山就曾经有过这种案例，从程序上很难协调解决。同样因为实行“先刑后民”，在公安机关立案后，民
事案件往往就可能要中止诉讼，导致案件久拖不决，对权利人不能予以及时救济。
（3）知识产权刑事诉讼和民事诉讼的衔接问题需要特殊对待
对被侵权人能否提起附带民事诉讼以及以何种方式来衔接这两种诉讼，有不同认识。一种意见认为，2000
年12月13日发布的《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第1条规定：“因人身权利受
到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。”知识
产权权利人的损失一般不属于人身权利的损失，因此不能提起附带民事诉讼。另一种意见认为，刑事诉讼
法第77条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民
事诉讼。”据此，附带民事诉讼不应当仅限定于人身权利侵害，侵犯知识产权犯罪的一些定罪量刑情节也
是以权利人的损失为标准的，应当允许权利人提起附带民事诉讼。
还有意见认为，知识产权案件中实行或者不实行刑事附带民事诉讼均有失偏颇，应当反过来实行民事附带
刑事诉讼而且应当作为知识产权案件的主要诉讼形式，因为这更符合这类案件的特点和审判规律。首先，
知识产权犯罪均是侵权行为达到一定程度后对同一行为判令承担民事责任的基础上再科以刑事处罚的问题
，这种案件的民刑交叉问题不同于一般刑事案件因犯罪行为可能同时引起的民事损害赔偿问题。处理知识
产权犯罪案件的首要前提是对权属、侵权能否成立等民事问题的判断。其次，这类案件审理的重点和难点
在于对案件专业性事实的认定和实体法上的专业性问题的法律适用，各类知识产权案件并不因为诉讼程序
的不同而有明显的差别。在考虑案件审理分工时，对这类案件同质性的考虑要重于程序性的选择。再次，
实行民事附带刑事诉讼有利于权利人和刑事司法机关根据案件审理进程适时提出刑事自诉或者决定是否将
案件作刑事公诉案件移送处理。况且，基于知识产权的私权性质，一般而言，如果侵权人承担了民事责任
如赔偿损失、销毁侵权产品或者标识、赔礼道歉等足以对权利人予以救济又没有严重危害社会秩序和国家
利益的，就没有必要再由国家司法机关出面追究侵权人的刑事责任。最后，这类案件起诉时往往侵权行为
还在继续而且证据难以收集，从提供及时有效的救济的角度而言，首先需要的是通过诉前禁令制止侵权行
为的继续和通过诉前证据保全来发现和固定侵权证据，而这些措施目前还只能也只有在民事诉讼中采取，
以单纯的刑事诉讼或者刑事附带民事诉讼的形式均是做不到的。比较而言，应当说，第三种意见更具合理
性和可操作性。
鉴于知识产权案件的特殊性，为从根本上解决目前知识产权民事侵权与刑事犯罪以及行政案件在管辖和程
序衔接中的存在的矛盾和冲突，有不少专家、学者建议在中级以上人民法院建立统一审理刑、民、行政知
识产权案件的知识产权法庭，同时应当实行特殊的“先民后刑”知识产权案件审判机制并采取民事附带刑
事诉讼的审判新方式。由同一法庭对民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼一并审理，有利于保证执法尺度的统
一，避免不同审判组织就同一法律关系和相同的案件事实在适用法律上的不同认识，形成统一、全面、立
体的知识产权司法保护机制；有利于民事诉讼与刑事自诉和公诉程序的衔接和畅通，节约诉讼程序，降低
诉讼成本，提高审判效率；有利于抓住审理的重点和难点，及时查明案件事实，准确适用法律，针对知识
产权的特点制裁侵权和突出打击犯罪；也有利于针对知识产权案件专业性、技术性较强的特点，充分发挥
知识产权法官在判断侵权等专业问题上的优势。近年来，一些地方对此进行了试点，如上海市高级人民法
院自1996年起就在浦东新区人民法院试点由知识产权庭集中审理涉及知识产权的民事、刑事、行政案件，
山东省青岛市市南区人民法院也于2001年起开展了这项工作的试点。他们的实践已经取得了较为成功的经
验和积极的社会评价。
3、证据的取得与认定问题
知识产权案件中，侵权行为一般都是经过精心策划、严密组织的，分工极细，各环节独立性强又非常隐蔽
，特别是涉及案值的证据往往掌握在犯罪人手中且极容易被隐匿、销毁。因此，证据的发现、固定和获取
一直是一个比较困难的问题。一些已经在民事司法解释如2001年12月21日发布的《最高人民法院关于民事
诉讼证据的若干规定》和2002年10月12日发布的《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若
干问题的解释》中已经认可的取证方式和证据形式，如公证取证、录音录像证据、经公证认证的涉外证据
等，应当在知识产权刑事诉讼中予以明确认可。特别是对于权利人自己进行调查过程中所采取的方法和手
段的合法性以及因此获得的证据的可采性，需要加以研究并予明确。但也要注意在刑事诉讼中保护犯罪嫌
疑人的合法权益并合理平衡当事人之间法律程序上的权利。
五、对策与建议
为真正落实TRIPS协议的要求，严厉打击假冒盗版行为，整顿和规范市场经济秩序，针对目前司法实践中
存在的上述问题，特提出以下对策和建议：
（一）统一、明确、完善操作性强的司法解释
审判实践非常需要一部涵盖面广、内容具体、切实可行的有关知识产权犯罪的司法解释，主要应针对以下
问题作出解释：
1、对除侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪以外的其他五种知识产权犯罪罪名的定罪量刑标准予以明确，
具体解释何为“情节严重”、“情节特别严重”、“销售金额数额较大和巨大”、“重大损失”、“特别
严重后果”等。作为当务之急，至少要针对商标犯罪的定罪量刑标准问题出台司法解释。
2、降低侵犯知识产权罪的定罪量刑的金额标准，明确有关金额计算标准，即对非法经营额、销售金额、
违法所得额、经济损失的范围和具体计算方法作出规定。同时将生产、销售侵权品的数量作为侵犯著作权
犯罪的定罪量刑的标准之一。
3、取消单位犯罪和自然人犯罪在定罪数额标准上的区别，适用同一数额标准；对专门造假的地下工厂，
不应有数额标准的要求。
4、解决商标、著作权犯罪与生产、销售伪劣商品罪、非法经营罪的法条竞合问题，尽量体现法律设立知
识产权罪的意义。
5、具体刑罚适用上明确：对于首次因侵权犯罪的，一般判处缓刑并适当加重罚金；对于屡次侵权的以及
情节特别严重的，则不适用缓刑；严格依法采取没收已经扣押、冻结的赃款、赃物及其孳息，收缴犯罪工
具，销毁侵权产品；对罚金刑应当根据情节规定若干处罚幅度，并加大处罚力度，明确规定可以处违法所
得一倍以上五倍以下罚金；还可以考虑建立定额罚金制度。
6、涉及具体罪名的问题
（1）参照商标行政审查标准和民事司法解释，对假冒注册商标罪中的“同一种商品”和“相同的商标”
的概念和驰名商标的司法认定原则作出解释或者作出参照适用的指引。
（2）明确销售假冒注册商标的商品罪中“明知”的判断标准。
（3）明确假冒注册商标的行为人又销售侵权产品的，一律以假冒注册商标罪定罪处罚，被告人的销售行
为以及销售数额应当作为量刑情节考虑。
（4）对非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪中商标标识件（套）的认定应当主要按照单件标识的
数量计算，同时参考实际被使用的商品数额。
（5）关于侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪，对《非法出版物案件解释》第11条和第15条的逻辑关系予
以澄清；明确擅自发放软件许可证的行为也是刑法第217条第（1）项所规定的“复制发行”行为方式之一
；对新修订的著作权法第47条规定的关于侵犯表演权、放映权、广播权、汇编权、信息网络传播权的行为
，侵犯表演者对其表演所享有的权利的行为，侵犯广播电台和电视台对其播放的广播、电视的权利的行为
，故意避开或者破坏权利人采取的保护权利的技术措施的行为，故意删除或者改变作品、录音录像制品等
的权利管理电子信息的行为，在定罪量刑标准上予以明确。
（6）对刑法所规定的商业秘密的构成要件作出符合TRIPS协议第39条之2的规定的解释，并对商业秘密犯
罪案件中委托鉴定事项明确限定于单纯的技术事实问题。
（7）对假冒植物新品种犯罪和侵犯知名商品特有名称、包装、装潢犯罪的法律适用问题作出明确规定或
者参照适用的指引。
（二）建立统一审理刑、民、行政知识产权案件的法庭和刑事自诉与公诉畅通的审判机制
1、为了从根本上解决刑事和民事诉讼以及行政处理程序的交叉与衔接问题，建立知识产权刑事自诉与公
诉畅通的审判机制，充分发挥知识产权法官的专长，建议将所有涉及知识产权的刑、民和行政案件统一由
中级以上人民法院专门的知识产权审判庭审理，并可以采取民事附带刑事诉讼的审判方式。
2、退而求其次，应当至少实行“先民后刑”的审判原则，将侵犯知识产权的犯罪案件首先交由审理知识
产权民事案件的审判庭就是否构成民事侵权进行审理，待民事案件审理完结以后，认为有构成犯罪嫌疑的
，再交由刑庭审理，或者由部分原民事合议庭成员与刑事法官组成的混合合议庭作出刑事裁决。
3、与最高人民检察院和国务院有关部门协调，进一步细化、完善知识产权侵权案件涉嫌犯罪移送刑事司
法机关处理的条件；对知识产权侵权行为“严重危害社会秩序和国家利益的”公诉情形的具体判断标准作
出解释；进一步明确只有知识产权民事侵权案件涉嫌“严重危害社会秩序和国家利益的”，才应当移送公
安机关依法处理，但可以在民事案件审理过程中或者审结后移送；对不具备前述情形的，除非权利人提起
刑事自诉，人民法院不就犯罪问题进行审查处理；对于自诉案件发现证据不足的，应当直接裁定结案。
（三）培养一支高水平的法官队伍
知识产权法在我国是一门新兴的法学学科，随着“科教兴国”战略的实施和科技文化事业的发展，知识产
权诉讼案件数量逐年稳步上升并且可以预测将会进一步大幅度上升，新类型案件、涉外案件、疑难、复杂
案件越来越多，审判任务相当繁重。知识产权审判的技术性、专业性强和国际影响大的特点要求我们必须
有一支高水平、复合型、专家型的知识产权法官，目前的审判人员状况还不适应审判工作的需要。尤其是
缺乏既精通知识产权理论又熟悉刑事审判的专家型法官。要下大力气充实和加强知识产权法官队伍，特别
是要重点培养一批能够专门从事和研究知识产权刑事司法保护工作的法官。各级法院特别是中级以上法院
要注意吸收一些具有一定法学理论水平，尤其是具有理工专业知识背景、外语较好的人才，补充到知识产
权审判队伍中。同时，要努力为知识产权尤其是从事知识产权刑法保护的法官创造各种学习、培训机会，
并注意在知识产权民事法官和刑事法官之间开展岗位交流。
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[1] 此稿是在研究室起草稿的基础上，按照民三庭领导对报告框架的修改意见，由民三庭?中林执笔修改
、补充而成。
[2] 中国外商投资企业协会优质品牌保护委员会由83家拥有世界知名品牌的跨国公司组成，他们分别来自
欧洲、日本、美国等国家和地区，在华投资总额超过190亿美元。见优质品牌保护委员会《关于中国境内
制假售假状况的报告》，2002年9月16日。
[3] 2001年10月1日（01-4679）WT/ACC/CHN49号文件之304。
[4] 优质品牌保护委员会《关于中国境内制假售假状况的报告》，2002年9月16日。
[5] 2003年5月10日：http://www.npcnews.com.cn/gb/paper248/1/class024800002/hwz191969.htm
[6] 2003年5月10日：http://gaj.sh.gov.cn/shpolice/zhengdun/01/01/item/2003_04/7413.shtml
[7] 商标法第五十四条：“对侵犯注册商标专用权的行为，工商行政管理部门有权依法查处；涉嫌犯罪的
，应当及时移送司法机关依法处理。”
[8] 商标法第五十九条：“未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，构成犯
罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。
伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，构成犯罪的，除赔偿被侵权
人的损失外，依法追究刑事责任。
销售明知是假冒注册商标的商品，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。”
[9] 专利法第五十八条：“假冒他人专利的，除依法承担民事责任外，由管理专利工作的部门责令改正并
予公告，没收违法所得，可以并处违法所得三倍以下的罚款，没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款
；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
[10] 著作权法第四十七条：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉
、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法
所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制
作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，
本法另有规定的除外；
（二）出版他人享有专有出版权的图书的；
（三）未经表演者许可，复制、发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的
，本法另有规定的除外；
（四）未经录音录像制作者许可，复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的，本法
另有规定的除外；
（五）未经许可，播放或者复制广播、电视的，本法另有规定的除外；
（六）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品
等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的，法律、行政法规另有规定的除外；
（七）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意删除或者改变作品、录音录像制品等的权利管
理电子信息的，法律、行政法规另有规定的除外；
（八）制作、出售假冒他人署名的作品的。”
[11] 计算机软件保护条例第二十四条：“除《中华人民共和国著作权法》、本条例或者其他法律、行政
法规另有规定外，未经软件著作权人许可，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响
、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害社会公共利益的，由著作权行政管理部门责令停止侵权行为
，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，可以并处罚款；情节严重的，著作权行政管理部门并可以没收
主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；触犯刑律的，依照刑法关于侵犯著作权罪、销售侵权复
制品罪的规定，依法追究刑事责任：
（一）复制或者部分复制著作权人的软件的；
（二）向公众发行、出租、通过信息网络传播著作权人的软件的；
（三）故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施的；
（四）故意删除或者改变软件权利管理电子信息的；
（五）转让或者许可他人行使著作权人的软件著作权的。
有前款第（一）项或者第（二）项行为的，可以并处每件１００元或者货值金额５倍以下的罚款；有前款
第（三）项、第（四）项或者第（五）项行为的，可以并处５万元以下的罚款。”
[12] 植物新品种保护条例第四十条：“假冒授权品种的，由县级以上人民政府农业、林业行政部门依据
各自的职权责令停止假冒行为，没收违法所得和植物品种繁殖材料，并处违法所得１倍以上５倍以下的罚
款；情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
[13] 反不正当竞争法第二十一条：“经营者假冒他人的注册商标，擅自使用他人的企业名称或者姓名，
伪造或者冒用认证标志、然优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示的，依照《
中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国产品质量法》的规定处罚。
经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成
和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，监督检查部门应当责令停止违法行为，没收
违法所得，可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款；情节严重的可以吊销营业执照；销售伪
劣商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
[14] 商标法（1993）第四十条：“假冒他人注册商标，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追
究刑事责任。
伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，构成犯罪的，除赔偿被侵权
人的损失外，依法追究刑事责任。
销售明知是假冒注册商标的商品，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。”
[15] 该解释第一条第一款第（二）项之7。1998年1月19日发布的《最高人民法院、最高人民检察院、公
安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第
4条也有相同的规定。
[16] 因不少侵犯知识产权罪被以生产、销售伪劣产品罪和非法经营罪论罪处罚，故该司法统计实际并不
能准确人民法院受理知识产权犯罪案件的情况。
[17] 《伪劣商品案件解释》第二条第二款：“伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定
的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。”
[18] 《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第三款：“侵权人因侵权所获得
的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人因侵
权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算
。”
[19] 参见赵秉志主编《中国刑法实用手册》第731页。
[20] 按照优质品牌委员会的会员公司的调查，目前所查处的制假企业中约有30％为地下工厂。见优质品
牌保护委员会《关于中国境内制假售假状况的报告》，2002年9月16日。
[21] 根据《经济犯罪追诉标准》的规定，个人销售假冒注册商标的商品,销售数额达到10万元才予起诉，
而销售伪劣产品罪的定罪标准为销售金额5万元，明显低于销售假冒注册商标的商品罪的标准。
[22] 侵犯知识产权罪最高只能判处7年有期徒刑，而生产、销售伪劣商品罪最高可以判处无期徒刑，涉及
假药和有毒食品的甚至可以至死刑，非法经营罪可以最高至15年有期徒刑。
[23] 《非法出版物案件解释》第五条第一款：“实施刑法第二百一十七条规定的侵犯著作权行为，又销
售该侵权复制品，违法所得数额巨大的，只定侵犯著作权罪，不实行数罪并罚。”
[24] 刑事诉讼法第一百九十八条第三款：“人民法院作出的判决生效以后，对被扣押、冻结的赃款赃物
及其孳息，除依法返还被害人的以外，一律没收，上缴国库。”
[25] 商标法实施条例第五十二条：“对侵犯注册商标专用权的行为，罚款数额为非法经营额3倍以下；非
法经营额无法计算的，罚款数额为10万元以下。”
[26] 著作权法实施条例第三十六条：“有著作权法第四十七条所列侵权行为，同时损害社会公共利益的
，著作权行政管理部门可以处非法经营额3倍以下的罚款；非法经营额难以计算的，可以处10万元以下的
罚款。”
[27] 专利法第五十八条：“假冒他人专利的，除依法承担民事责任外，由管理专利工作的部门责令改正
并予公告，没收违法所得，可以并处违法所得三倍以下的罚款，没有违法所得的，可以处五万元以下的罚
款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
[28] 按其标准，所有的商品按照类、组、种三个级次进行分类，共分34类。同一种商品就是同一种目下
所列的商品。
[29] 有人认为，只有商标局才有权认定驰名商标，法院无权自行认定。
[30] 商标法第十四条：“认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二
）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作
为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。”
[31] 《商标民事案件解释》第22条第1款：“人民法院在审理商标纠纷案件中，根据当事人的请求和案件
的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名作出认定。认定驰名商标，应当依照商标法第十四条的规定
进行。”
[32] 国家工商行政管理局根据其1996年发布的《驰名商标认定和管理暂行规定》，曾经在1995年、1998
年和2000年分别认定了 、43、23个驰名商标。
[33] 商标法第十三条：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册
的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。
就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导
公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”
[34] 专利法第五十八条：“假冒他人专利的，除依法承担民事责任外，由管理专利工作的部门责令改正
并予公告，没收违法所得，可以并处违法所得三倍以下的罚款，没有违法所得的，可以处五万元以下的罚
款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
[35] 专利法第五十九条：“以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法的，由管理专利工
作的部门责令改正并予公告，可以处五万元以下的罚款。”
[36] 专利法实施细则第八十四条：“下列行为属于假冒他人专利的行为：
（一）未经许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人的专利号；
（二）未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人的专
利技术；
（三）未经许可，在合同中使用他人的专利号，使人将合同涉及的技术误认为是他人的专利技术；
（四）伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件。”
[37] 专利法实施细则第八十五条：“下列行为属于以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利
方法的行为：
（一）制造或者销售标有专利标记的非专利产品；
（二）专利权被宣告无效后，继续在制造或者销售的产品上标注专利标记；
（三）在广告或者其他宣传材料中将非专利技术称为专利技术；
（四）在合同中将非专利技术称为专利技术；
（五）伪造或者变造专利证书、专利文件或者专利申请文件。”
[38] 《非法出版物案件解释》第11条：“违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十
条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第二百二十五
条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”
[39] 《非法出版物案件解释》第15条：“非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市
场秩序，情节特别严重，构成犯罪的，可以依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定
罪处罚。”
[40] 著作权法第十条：“著作权包括下列人身权和财产权：……（六）发行权，即以出售或者赠与方式
向公众提供作品的原件或者复制件的权利；……”
[41] 刑法第二百一十九条第三款和反不正当竞争法第十条第三款：“本条所称商业秘密，是指不为公众
所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”
[42] TRIPS协议第39之2：“自然人和法人应有可能防止其合法控制的信息在未经其同意的情况下以违反
诚实商业行为[42]的方式向他人披露，或被他人取得或使用，只要此类信息：(a)属秘密，即作为一个整
体或就其各部分的精确排列和组合而言，该信息尚不为通常处理所涉信息范围内的人所普遍知道，或不易
被他们获得；(b)因属秘密而具有商业价值；并且(c)由该信息的合法控制人，在此种情况下采取合理的步
骤以保持其秘密性质。”
[43] 反不正当竞争法第二十一条第二款：“经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使
用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的
，监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的
罚款；情节严重的，可以吊销营业执照；销售伪劣商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
第二十二条
[44] 《知识产权年鉴2001－2002》，知识产权出版社，第259、238－239页。
[45] 优质品牌保护委员会《关于中国境内制假售假状况的报告》，2002年9月16日。
[46] 《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条：“人民法院
在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应
将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。”
第十一条：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应
当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”
第十二条：“人民法院已立案审理的经济纠纷案件，公安机关或检察机关认为有经济犯罪嫌疑，并说明理
由附有关材料函告受理该案的人民法院的，有关人民法院应当认真审查。经过审查，认为确有经济犯罪嫌
疑的，应当将案件移送公安机关或检察机关，并书面通知当事人，退还案件受理费；如认为确属经济纠纷
案件的，应当依法继续审理，并将结果函告有关公安机关或检察机关。”
[47] 日前，广东高院审理的一起著作权行政案件，就把一起本来很普通的、情节一般的著作权侵权案件
解释成是著作权法第47条规定的著作权行政管理部门可以查处的“损害公共利益”的侵权案件。
律师忽悠当事人的七种套路 
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