泄露内幕信息罪、内幕交易罪的若干问题探析

 

——由“杭萧钢构案”展开

 

 

陈海鹰、朱卫明、叶建平

 

 

 

　 一、“杭萧钢构案件”基本案情及争议焦点

 

 2006年11月，中国国际基金有限公司（下称中基公司）与浙江杭萧钢构股份有限公司（下称杭萧钢构公司）开始接触洽谈安哥拉公房项目由混凝土结构改成钢结构。2007年1月下旬，中基公司派员到杭州与杭萧钢构公司进行了关于“安哥拉项目”钢结构报价（涉及45幢房子的钢结构，总价值18～20亿元人民币）的首轮谈判。2月4日，杭萧钢构公司总经理周金法等人赴深圳与中基公司就人工费用和报价的细节进行了第二轮的谈判。2月7日，杭萧钢构公司董事长单银木、总经理周金法等人在香港与中基公 司董事长等人就价格、数量问题进行了高层谈判。2月8日，双方就该项目的价格、数量、工期、付款方式等内容基本达成一致，并草签了“安哥拉项目”框架协议。2月巧日，杭萧钢构公司公告称：“公司正与有关业主洽谈一境外建设项目，该意向项目整体涉及总金额约300亿元，该意向分阶段实施，建设周期大致两年左右。若公司参与该意向项目，将会对公司2007年业绩产生较大幅度增长。”2月17日，杭萧钢构公司与中基公司签订了建设合同。3月8日，合同正式生效。

 

　 中国证监会确认：2007年2月8日为“安哥拉项目”内幕信息形成日，2月8日至2月14日为“安哥拉项目”内幕信息的价格敏感期。

 

　 2003年12月底，王向东与陈玉兴合作炒股，约定由王向东出资，按陈玉兴的指令购买股票，获利部分陈玉兴获30％，亏损由王向东负责。至2007年1月5日，王向东按陈玉兴指令买卖股票获利4700余万元，分给陈玉兴1390余万元。2007年1月下旬，陈玉兴从杭萧钢构安徽子公司总经理王更新处获悉杭萧钢构公司正在谈判一个18亿元左右的大合同。2月初，陈玉兴再次从王更新处获悉合同谈判进展情况。2月11日下午，陈玉兴与杭萧钢构公司成都办事处主任罗晓君等人在龙井村喝茶聚会时，从罗小君处得知杭萧钢构公司正与香港中基公司洽谈安哥拉安居房建设工程项目，金额高达300亿。陈玉兴当即将此消息电话告知王向东，指令王向东于2月12日将股票账户里的剩余资金买进杭萧钢构公司股票。通完电话之后，陈玉兴再次向罗晓君求证300亿合同的情况，而后再次将求证的消息告诉了王向东。2月12日，王向东按照陈玉兴的指令买入杭萧钢构股票2776996股。

 

　 2007年1月31日晚，时任杭萧钢构证券办副主任、证券事务代表的罗高峰陪同公司董事长单银木宴请公司独立董事。席间，罗高峰获悉公司在谈安哥拉合同，金额高达300亿元。2月12日，罗高峰在工作中进一步获悉公司与中基公司正在谈判安哥拉合同，涉及金额300亿元。当日傍晚，在与陈玉兴的电话交谈中，罗高峰故意泄露这一信息给陈玉兴，并同意陈玉兴帮其亲戚晁励春买入杭萧钢构股票。当晚，陈玉兴将从罗高峰处得知的信息包括信息来源告诉了王向东，并再次下达2月13日买入杭萧钢构股票的指令。2月13日，王向东按照陈玉兴的指令买入杭萧钢构2398600股，陈玉兴操作晁励春账户买入杭萧钢构42800股。当日，杭萧钢构总经理周金法通知罗高峰次日参加安哥拉项目协调会，并告知合同已草签。陈玉兴与罗高峰多次联系，罗高峰将合同已草签的情况泄露给了陈玉兴。陈玉兴又将从罗高峰处得来的消息告诉王向东，指令王向东于2月14日将账户上的所有资金以涨停价买入杭萧钢构股票。2月14日，王向东以涨停板价格买入杭萧钢构股票1787300股。当日，罗高峰将公司开协调会和次日出公告的具体内容泄露给陈玉兴，陈玉兴又告知王向东，指令王向东继续持有。

 

　 3月15日，陈玉兴从罗高峰处得知证券监管机构要调查杭萧钢构股票，将有关情况告知王向东并指令将杭萧钢构股票共计6961896股全部卖出，非法获利4073万元。4月10日，陈玉兴将晁励春账户上 的42800股杭萧钢构股票全部卖出，非法获利367810.90元。罗高峰涉嫌泄露内幕信息罪，陈玉兴和王向东涉嫌内幕交易罪，被公诉机关依法提起公诉。

 

　 本案争议的焦点主要有以下几个：1．罗高峰在2月13日之前并不是公司的高管，其是否具备泄露内幕信息罪的主体资格？2．陈玉兴在2月11日晚与罗晓君等人聚会时是偶然听到的消息，这种情况下他算不算“非法获取内幕信息的人员”？罗晓君不是公司的内幕人员，陈玉兴根据从罗晓君处获取的内幕信息指令王向东在2月12日进行的证券交易能否构成内幕交易罪？3．陈玉兴在2月11日晚从罗晓君处获得的仅仅是“谈300亿合同”的信息，该信息并没有包含合同的全部条款，不完整的信息算不算内幕信息？谈判算不算内幕信息？4．杭萧钢构董事长单银木在2月12日的公司表彰大会上的讲话算不算泄露了内幕信息？会后信息是否已经实质公开，不再属于内幕信息，等等。

 

　 从以上争议的焦点可以看出，本案主要涉及到泄露内幕信息罪、内幕交易罪的犯罪主体问题和内幕信息的界定问题。由于我国法律规定过于原则，造成了在理解和适用上的争议。

 

 二、对泄露内幕信息罪、内幕交易罪主体的界定

 

　 （一）我国现行立法对泄露内幕信息罪、内幕交易罪主体的规定

 

　 我国《刑法》第180条第1款规定，泄露内幕信息罪和内幕交易罪的犯罪主体包括两大类：内幕信息的知情人员、非法获取内幕信息的人员。

 

　 1．内幕信息的知情人员。内幕信息的知情人员，又称为内幕人员。根据《刑法》第180条第4款的规定，“内幕信息的知情人员，由法律和行政法规规定”。我国《证券法》第74条和《禁止证券欺诈行为的暂行办法》第6条都对内幕信息的知情人员的范围作出了明确界定。根据规定，内幕信息的知情人员可以概括为四类，一是公司内幕人员，指的是基于与公司的工作任职关系而获得内幕信息的人，如公司的董事、监事、高级管理人、打字员等；二是基于对公司的业务关系而获得内幕信息的人员，如保荐人、承销的证券公司、证券交易所、证券登记结算机构、证券服务机构、律师事务所、会计师事务所的有关人员；三是基于对公司的公务管理职能而获得内幕信息的人员，如证监会、工商、税务机关的人员；四是证券监督机构规定的其他人员。

 

　 本案中，对于罗高峰的犯罪主体问题，在2月13日公司授权其发布公告以后，其基于公司的授权当然具有了接触内幕信息的职责，因而其是公司内幕人员并无异议。在此之前，罗高峰的身份仅是公司的证券办副主任，虽然当时董秘和证券办主任空缺，其实际的职责相当于代行董秘和证券办主任职责，但是公司并没有通过文件正式予以任命，也没有正式授权。因此，辩方认为，在2月13日之前罗高峰不是公司高管，当然就不是内幕信息的知情人员。笔者认为，辩方观点过于片面，罗高峰应当属于内幕信息知情人员中的公司内幕人员。公司内幕人员具体可以按照地位和职责分为两类人员，一类是对公司具有一定控制力或影响力的人，包括公司的董事、监事、高管、持有5％以上股份的大股东、实际控制人等；另一类是基于在公司中的特殊职责可以接触到公司内幕信息的人，如打字员、秘书等。罗高峰就属于第二类人员，其虽然不是名义上的高管人员，但是其实际履行的职责正是高管人员的职责。根据《证券法》第74条第4项规定，“由于所任公司职务可以获取公司有关内幕信息的人员”属于内幕信息知情人员。

 

　 2．非法获取内幕信息的人员。由于《刑法》第180条规定的“非法获取内幕信息的人员”过于原则，而且没有相关的立法解释和司法解释，学理上对于该条文有不同的理解，目前主要存在两种不同的观点：

 

　 第一种观点认为，所谓的非法获取内幕信息的人员，是指凡是非通过正当途径，而利用骗取、套取、偷听、监听或者私下交易等非法手段或者通过非法途径获取证券内幕信息的人员。 [1]具体来讲有如下几种行为方式：1.以骗取、窃取、窃听、监听等非法手段获取内幕信息；2．利用行贿等非法方法获取内幕信息；3．从“知情人员”处索取或者刺探内幕信息，或者利用胁迫“知情人员”的方式获取内幕信息；4．通过私下交易等不正当途径获取内幕信息等等。 [2]这种观点基本上能够代表我国刑法理论的通说。有的学者据此认为，还存在既不属于内幕信息的知情人员，又不属于非法获取内幕信息的人员的所谓的“中性人员”，中性人员就是通过既不违法也不合法的中性方式获取了内幕信息并利用该内幕信息获利的人。 [3]还有学者认为，非法获取内幕信息的人员仅指“直接接受或接触第一手情报的人”，法律要求这些人负有保密义务，而那些从“直接接受或接触第一手情报的人员”处得到的“第二手”、“第三手”传来信息的人，他们没有保密义务，不能成为“知情人员”。 [4]

 

　 第二种观点认为，“非法获取内幕信息的人员”不仅仅是指行为人故意地采取非法的手段获得内幕信息，主要是指一种客观上的不法，即除了法律规定的内幕信息的知情人员以外的任何人只要知悉该内幕信息就是“非法”。从理论上来看，刑法理论中向来有主观的不法与客观的不法之争，现在刑法学界一致同意客观的不法说，即“不法行为纵非出于故意或过失，或仅系无责任能力人之所为，在客观上亦不免于违法之评价，足以影响行为人之法律地位”。如果将这里的“非法”限定为“故意地非法”，将大大增加指控非内幕人员犯本罪的难度，因为“故意地偷听”和“偶尔地听到”在实践中根本无法区分，司法机关难以取得相应的证据区分两者之间的界限。 [5]

 

　 笔者认为，第一种观点虽然是目前刑法学界的通说，但是该观点有待于商榷。该种观点是针对《刑法》第180条的字面意义上的解释，认为“非法获取内幕信息”就是主动地采取非法的手段获取内幕信息。如果按照这种解释，则必然会得出有些学者所谓的“中性人员”的结论，而对于这些“中性人员”既不属于内幕信息的知情人员又不属于非法获取内幕信息的人员，按照现有法律规定，即使这些“中性人员”利用内幕信息进行证券交易，无论其对社会的危害性多大，都不会构成犯罪，这样显然不符合立法的本意，也不利于打击内幕交易证券犯罪，违反了法律基本的公平和正义原则。第二种观点采用客观的不法理论解释“非法获取内幕信息的人员”，体现了法律对于泄露内幕信息、内幕交易罪主体规定的应有的周延性，即无论是内幕信息的知情人员还是其他没有权利知悉内幕信息的人员（非法获取内幕信息的人员）都是该类犯罪主体的范畴，这种解释符合立法的目的。笔者赞同第二种观点，理由如下：

 

　 首先，从立法的目的来看，由于内幕信息具有秘密性，而且可能会对股价造成影响，内幕交易会造成其他投资者利益的损失和证券市场交易秩序的破坏，违反了证券市场的“三公”原则。不管这种内幕信息掌握在哪个主体手中，也不论内幕信息是不是通过合法的渠道获得的，泄露内幕信息和内幕交易的社会危害性是一种客观的存在，不会因为主体的差异而有所不同。因此，法律对泄露内幕信息和利用内幕信息的态度应当不会因为主体的差别而有所差异，否则就破坏了法律的公平价值。

 

　 其次，从法解释学的角度看，我国《刑法》第180条对泄露内幕信息罪、内幕交易罪的犯罪主体的规定应当周延，在法律规定不明时，应该作出符合立法本意的较为周延的解释。从整个法条来看，“内幕信息的知情人员”和“非法获取内幕信息的人员”是泄露内幕信息罪和内幕交易罪的犯罪主体，内幕信息的知情人员由于其与公司特殊的工作、地位、职业或业务关系而享有知悉内幕信息的合法权利，如果按照第一种观点的解释，一方面势必会遗漏具有同样社会危害性的所谓“中性人员”这一类犯罪主体，而又不能给出一个令人信服的将“中性人员”排除在犯罪主体之外的合理解释，违背了法律的公平原则；另一方面提高了对于非内幕人员犯罪的构成标准，即非内幕人员要构成犯罪必须符合两个必要条件：一是获得内幕信息本身手段非法，二是利用采用非法手段获得的内幕信息进行证券买卖或者泄露信息。显然该种解释不符合立法的目的。因此，非法获取内幕信息的人员指的是除了法律法规规定内幕信息的知情人员以外的其他任何人，既包括采用非法手段获取内幕信息的人员又包括那些“中性人员”，因为在客观上，他们都没有知悉内幕信息的合法权利，知悉内幕信息本身就是非法的，通俗地说就是他们“知道了他们不应该知道的信息”。从理论上来看，《刑法》是公法，具有强制性。公法的一个最基本的特征就是“法无规定就是禁止”，而私法的原则是“法无禁止就可以行为”。既然《刑法》第180条第4款明确规定了内幕信息的知情人员的范围，那么除了这一规定之外的任何人都被禁止知悉内幕信息，一旦他们知道内幕信息就是“非法”。当然，这样的解释可能辩者会反驳，如果这样理解的话，岂不是听到内幕信息的人都有罪？打击面过宽，违反了刑法的谦抑性原则。笔者认为，否也！从法条规定来看，非内幕人员知道了其不该知道的信息仅仅是一个非法事实状态，这种非法事实状态本身不是“违法”，更不可能构成犯罪，只有再加上后面的泄露或者利用信息交易的行为才可能构成犯罪。

 

　 最后，第二种解释符合世界上规制内幕交易犯罪的立法潮流。在世界范围内，美国首开禁止内幕交易的先河。在1930年以前，华尔街的投资格言是“内幕交易是投资制胜的唯一法宝”。1929年美国股市大崩盘，经济出现大萧条，迫使美国国会制定了《1933年证券交易法》和《1934年证券交易法》，确立了反欺诈规则，其中最为著名的是确立了禁止短线交易条款，即section 16（b）条款。1942年，美国SEC依据《1934年证券交易法》的授权，制定了闻名世界的“10b-5”规则，该规则禁止任何证券市场的欺骗性行为。1980年，美国SEC建议制定“14e-3规则”，禁止任何人利用尚未公开的信息进行股票交易获利。根据“14e-3”规则，即使一个局外人在电梯上、饭馆里、大街上无意地听到别人讨论某公司即将收买另一家公司，局外人也不得利用道听途说的信息买卖股票牟利。 [6]1984年美国国会通过《内幕交易处罚法》，此后的1988年制定了《内幕交易及证券欺诈制裁法》，进一步加大了对内幕交易行为的制裁力度。从美国对内幕交易的立法情况来看，最初是容忍内幕交易，后来禁止，而且对于内幕交易行为人主体的范围也有逐渐扩大的趋势，处罚力度也越来越大。最近有学者在对外国证券犯罪立法进行比较研究之后指出，“由于其他任何国家和地区都没有用‘非法’来限定行为人获取内幕信息的手段，而且正是由于我国法律中使用了‘非法’一词，使得关于本罪的主体、客体和客观方面等都存在争议。所以主张将‘非法’一词从刑法中删去。” [7]由此可见，世界上很多国家都没有用“非法”来作为限制行为人获取内幕交易的手段，第二种观点对于非法获取内幕信息人员的解释符合国际立法的潮流。

 

　 （二）国外对内幕交易罪主体规定的借鉴

 

　 在国外的法律中，内幕人员也叫内幕人，通常包括三类：一是公司内幕人员，美国法上称为“传统内幕人”，日本法上称为“公司内幕人”，通常指因在发行公司中的地位和身份而知悉内幕信息的人员。第二类是市场内幕人和政府内幕人，美国法上称为“暂时内幕人”，日本法上称为“准内幕人”，指因其职业或职责与发行人具有特殊关系而获得内幕信息的人，包括为公司证券的发行和上市提供特定服务的律师、会计师，以及对发行人行使一定管理权和监督权的人员，如证券监督机构。第三类是受密人，在美国称为“接受消息者”或“被告知者”，通常指从前两者处获取有关内幕信息的人员。可见，在国外的法律中，是以是否知悉内幕信息来界定内幕人员的，无论其是否具有特定身份和职务，只要知道一定的内幕信息就都是内幕人。 [8]另外，从国外的立法或者判例来看，有以下两个突出特点：

 

　 1．很多国家并没有规定获取信息一定要采用“非法”的手段。美国这样的案例很多，如某律师事务所的一个清洁工从垃圾桶里捡到了合同初稿文本，从中得知公司投资计划的消息； [9]美国诉里德一案中，里德从他父亲的闲谈中得知公司合并的消息；美国SEC诉斯威特什案中，被告在田径场踢球时，偶尔听到一上市公司的董事告诉他太太有关该公司即将公布一件重大事情的消息后买进该股票。 [10]美国法律认为，虽然这些人并不是采取非法的手段获得内幕信息，但是其行为仍然构成内幕交易罪。因为他们利用未公开的消息和未掌握内幕信息的人进行证券交易时，交易双方存在严重的信息不对称，势必会损害另一方交易人的利益，并且也有悖于证券市场的公开、公平、公正原则。美国的内幕交易归责理论之一“利用内部信息理论”认为：任何人因正当理由而取得了内部信息，如果为了个人利益而利用这些消息在市场上进行交易，就违反了当初在取得这些信息时所负有的不得利用该消息获利的义务，因而构成证券交易中的欺诈行为，理应追究内幕交易的法律责任。

 

　 2003年，澳大利亚有一个著名的“皇室诉雷夫肯”案。麦国文是因帕斯航空公司的首席执行官和大股东，在2000年到2001年期间，因帕斯航空公司和快达航空公司陷入价格大战。因帕斯公司损失惨重，不得不在2001年4月底协议卖给快达航空公司，但这必须得到澳大利亚消费与竞争委员会的批准。在此出售协议公布的前几天，麦国文看中了证券中介雷夫肯的豪宅，由于麦国文想以澳大利亚消费与竞争委员会的批准作为购买雷夫肯豪宅的前提，他将快达航空公司收购因帕斯航空公司的消息告诉了雷夫肯，并警告他不要购买快达航空公司的股票。雷夫肯在随后的几个小时内通过他的家族公司购进5万股快达航空公司的股票。在快达航空公司收购因帕斯航空公司的消息公布后，雷夫肯将其股票抛出。雷夫肯最终因违反《澳大利亚公司法》1043A条第1款的规定被判处9个月的间歇监禁和3万澳元的罚款。 [11]该案例中的被告人雷夫肯获得信息也不是采用非法的手段获取的，而是被动地听到后加以利用，但是澳大利亚的法律认定他构成内幕交易罪。

 

　 2．不是直接从内幕人员那里得到内幕信息的人员同样可以构成内幕交易罪的主体。在美国“IBM收购莲花公司交易案”中，内幕信息传递第六层上的消息领受人也被法院判为内幕交易犯罪。 [12]德国证券法规定，内幕交易的主体包括：主要内幕人和次要内幕人。主要内幕人包括：1．发行人及其关联企业的管理层或监管机构成员；2．发行人及其关联企业的股东；3．通过正当的雇佣或任职关系掌握内幕信息的人。次要内幕人指的是“知悉内幕信息的第三方”，根据此规定，一个人不必要知道内幕信息是不是从内幕人员那里得到的，只要利用内幕信息从事交易就应该承担内幕交易的责任。 [13]这些国家的法律都采取了一种较为务实的态度，即任何人都不得利用内幕信息进行交易。因为获取内幕信息的知情人员利用内幕信息进行交易的社会危害性是相同的。

 

　 （三）我国对泄露内幕信息罪、内幕交易罪犯罪主体的立法缺陷及完善建议

 

　 我国《刑法》及相关法律对于泄露内幕信息罪、内幕交易罪的犯罪主体规定为两类：一类是内幕信息的知情人员，即具有一定地位和身份或者与公司之间存在特定关系的人通过合法途径获得内幕信息的人员，又称为“内幕人”。但是，我国的内幕人包含的范围小于国外规定的“内幕人”，而且我国法律规定的内幕人是按照行为人的身份来划分的，国外则是按照是否知悉内幕信息来划分的。二是非法获取内幕信息的人员，又称为“非内幕人”。如果按照目前刑法学界的通说，这类人员主要是指那些采用非法手段或途径获得内幕信息的人员，那么这种理解就会遗漏一部分主体，对于那些“中性人员”就无法追究其刑事责任，可见我国刑法规定的不周延。若按照前文的第二种观点理解的话，可以涵盖所有的犯罪主体，也体现法律的周延性，但是第二种观点不是主流观点，接受者只占少数。因此，在司法实践中对于该条款理解的差异造成司法的混乱，违背了法律的统一性。笔者建议，我国应借鉴国外的通行做法，明确规定内幕人就是知悉内幕信息的人员，不论其是否通过非法的手段获取的，也不论其是否从“直接接触第一手情报”的人那里获得，扩大该类犯罪的主体，尤其在我国目前证券市场违法犯罪行为仍然十分猖獗的情况下，加大制裁力度是必要的，而且符合国际立法的潮流。可以把《刑法》的第180条“内幕信息的知情人员和非法获取内幕信息的人员”直接修改为“知悉内幕信息的人员”。只要知悉内幕信息的人员，不考虑其身份、手段，也不论信息经过多少次传递都可能构成内幕交易罪和泄露内幕信息罪的主体。

 

　 本案中，对于陈玉兴是否具有内幕交易罪的主体资格问题之所以存在争议，主要在于对“非法获取内幕信息”理解的差异。就笔者个人理解，公诉机关之所以通过大量事实证明陈玉兴不是被动听到内幕信息而是主动采取“套取”的非法手段获得内幕信息的原因，就是因为刑法规定的不周延，而刑法学界通说认为“非法获取内幕信息”就是采用非法手段或途径获取信息，如果是被动听到就不构成犯罪。公诉机关要想在现有的法律制度下追诉陈玉兴的责任，不得不根据通说举证，只有这样，观点被法院采纳的可能性才比较大。笔者认为，通说的观点有待于商榷。在现行法律制度下，如果按照笔者对于“非法获取内幕信息的人员”之解释，陈玉兴获取的内幕消息可以认定为“非法”，在此不再赘述。照此解释，以后类似案例就不再是问题了，还可以由本案进一步引申出，若陈玉兴并没有和王向东合作炒股，王向东利用被动听到陈玉兴这一“二传手”的内幕信息买卖证券，情节严重的仍然构成内幕交易罪。

 

三、“内幕信息”的界定

 

　 对于内幕信息的界定，各个国家的规定都不相同。

 

　 我国现行的法律、法规既从内涵上又从外延上对内幕信息进行了界定。《刑法》第180条第3项规定：“内幕信息的范围，由法律、行政法规规定。”《证券法》第75条规定：“证券交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息，为内幕信息。”同时，《证券法》第75条第2款列举了内幕信息的范围，包括了公司重大事件的信息和其他重要信息。《禁止证券欺诈行为的暂行办法》第5条也列举了26种内幕信息的形式，两者内容基本上一致。

 

　 美国法律规定内幕信息的构成要件为两个，即未公开性和重大性，这也与我国的规定相类似。有的国家要求非公开性、重大性和相关性三要件；欧盟对内幕信息的定义为，“那些尚未披露的，与一个或几个可转让证券的发行人，或与一种或几种可转让证券的准确情况有关的信息”。可见，欧盟法律规定的内幕信息具有四个特征：一是信息尚未公开披露。二是信息真实、准确。而且他们对于“真实、准确”的理解是广义的，即只要不是谣传或者凭空想象，只要是关于在发展中事物的准确信息，尽管尚未实现，尚未构成事实，都必须考虑进去。三是信息必须与可转让证券的发行人或者可转让证券有关，即具有相关性。对此不同国家又有不同规定，有的国家规定内幕信息只包括上市公司的内部信息，不包括公司外部信息，甚至不包括上市公司的子公司和母公司的信息，即使这些信息具有价格敏感性，丹麦和西班牙就作出了这样的规定，德国和英国也规定内幕信息仅限于公司内部的信息。也有一些国家采取范围较大的做法，认为任何种类的信息，只要与上市公司有关就是内幕信息。如有关市场行情、利率调整、外汇政策、金融政策以及政治方面的重大信息也包括在内。四是信息具有价格敏感性，即会影响到证券市场的价格波动。 [14]

 

　 尽管不同的国家对于内幕信息的规定有所不同，但是对内幕信息的非公开性和价格敏感性这两个特征，包括我国在内各国的学者已经基本达成共识，并无争议。由于我国法律对于内幕信息的特征并没有明确规定，学界对于内幕信息的特征也是众说纷纭，有二特征说、三特征说、四特征说等不一而足，笔者在此不再赘述。笔者认为，欧盟对内幕信息特征的规定较为完整和科学，有助于用来指导司法实践，我国可以参考。下文就内幕信息的特征加以展开。

 

　 （一）内幕信息具有非公开性

 

　 内幕信息的重要特征之一是信息尚未公开。利用尚未公开的内幕信息进行交易主要破坏了证券市场的“三公”原则，侵犯了其他不特定的投资者平等地知悉等量信息的权利，扰乱了正常的证券市场秩序，因此，内幕交易成为世界各国共同打击的对象。

 

　 在司法实践中，如何认定信息是否公开是正确认定内幕交易的一个非常重要的环节。世界上不同的国家对于信息公开的标准并不统一。我国现行法律并没有明确规定内幕信息公开的标准，只是在《证券法》第70条规定，“依法必须披露的信息，应当在国务院证券监督管理机构指定的媒体发布，同时将其置备于公司住所、证券交易所，供社会公众查阅”。可见，我国法律规定的信息公开是一种形式上的公开，不但要在国务院证券监督管理机构制定的媒体发布，同时还要将其公布的信息文件置备于公司的住所和证券交易所，供社会公众查询，其立法的目的在于，保证信息的充分公开，让社会公众和一般投资者广泛知悉。世界上其他一些国家，对认定信息是否公开的标准是实质的公开标准，即信息经法定方式披露，并被市场消化、吸收后，才被认定为“公开”。例如美国确立了“有效市场理论”，该理论认为，由某信息公布之日算起，到市场消化、吸收该信息并引起股票价格变动之时，才认为信息已经真正的公开，至于这一段时间究竟有多长，美国的司法判例认为，应视公司规模的大小和公司知名度的高低来判断，对于知名度高的公司比低的公司需要的时间要短一些。 [15]

 

　 对于信息公开到底采用哪一种公开方式更好呢？笔者认为，无论采用哪一种方式，信息公开的目的都是一致的，即让社会公众和一般投资者广泛知悉该信息。美国斯坦福大学法学院教授bernard black认为，强有力的证券市场必须具备两个首要条件：其一，投资者可以公平地获得赖以评估公司价值的信息；其二，投资者相信公司的内幕人员不会骗走他们的投资，而内幕交易恰恰从根本上侵蚀并摧毁证券市场的这两块基石：信息机制和信任机制。 [16]因此，信息公开的目标就是使广大的、不特定的投资者能够获得他们赖以评估公司价值的足够充分的信息，信息的充分公开是信息机制的必然要求。我国可以借鉴美国的做法，对于信息公开采取实质公开的标准，即先在法定的报刊及网站上披露，还要经过一段时间的市场充分的消化、吸收后才认为信息已经公开。当然，法律还可以补充规定一个兜底条款，“信息公开还可以通过其它形式，达到社会上不特定的公众知悉的程度”，但是这种形式举证十分严格，行为人必须举证证明信息已经达到社会上不特定的公众知悉的程度，否则仍被认为构成内幕交易。

 

　 （二）内幕信息具有真实性

 

　 有的学者认为，从逻辑的层次上分析，我国法律对于内幕信息的认定除了非公开性和重大性以外还应该附加一个“真实性”，这样内幕信息的构成要件才显得更加严谨、完整。所谓“真实性”是指有关信息必须真实确切，任何谣传、猜测和无根据的信息都不是内幕信息，根据这样的信息买卖股票当然不构成内幕交易。 [17]笔者赞同该学者的观点，内幕信息应该是未公开的、对证券市场价格有重大影响的、真实的信息，如果是虚构的信息，虽然也有可能对证券的市场价格造成重大影响，但是不构成内幕交易罪（有可能属于散布虚假信息操纵证券市场或者欺诈客户的行为）。当然，对于真实性的标准应该采取一种广义上的理解，即只要不是谣传或者凭空想象，只要是关于在发展中事物的准确信息，尽管尚未实现，尚未构成事实，都认为其具有真实性。

 

　 （三）内幕信息具有价格敏感性

 

　 所谓的“价格敏感性”，即信息重大，能够影响到理性投资者的投资行为，从而影响到证券市场交易价格。对此，法律已经作出了较为明确的规定，在此不再赘述。司法实践中，对不完整的信息算不算内幕信息存有争议。笔者认为，内幕信息不是以信息是否完整为标准，只要具有价格敏感性就可以认为是内幕信息。

 

　 （四）内幕信息具有相关性

 

　 所谓的“相关性”，是指信息须与发行该种证券的上市公司之间存在一定的关系，或者与该种证券之间存在一定的关系。有的学者认为相关性应从广义上来理解，即任何种类的信息，只要与上市公司有关就是内幕信息。如有关市场行情、利率调整、外汇政策、金融政策以及政治方面的重大信息也包括在内。笔者并不赞同，因为这些信息与公司证券之间没有直接的关系，如果把它们也纳入内幕信息的范畴，将会使内幕信息的界定难以操作。况且这些信息实际上应当属于国家秘密的范畴，我国刑法已经规定了泄露国家秘密罪，因此没有必要在内幕交易罪和泄露内幕信息罪中加以规定。

 

　 结合以上的分析，笔者认为，陈玉兴2007年2月11日从罗晓君处得到的信息应该属于内幕信息。虽然当时消息的内容不完整，只是“谈300亿的合同”，但是其已经符合了内幕信息的四个基本特征，这个信息足以对证券的市场价格产生重大影响，具有价格敏感性；而且这个信息本身就是一个真实的信息并且没有公开。根据《证券法》第67条第2款第3项的规定，“公司订立重要合同，可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响”的信息应该属于内幕信息。至于谈判合同，笔者认为应当属于订立合同的一个阶段。订立合同本身就是一个动态的过程，合同的订立不能等同于合同的成立。根据《合同法》的规定，订立合同需要要约和承诺两个阶段，一般情况下，从承诺之时起，合同就成立了。谈判过程应该是一个要约与反要约到最后承诺的过程。要约对于发出要约的一方具有约束力，而且要约只要具有当事人条款、标的条款和数量条款就可以认定具备了合同成立的基本要素。 [18]要约不同于要约邀请，因此从谈判之日起，已经进入到订立合同的阶段，不能否认谈判不属于订立合同。另外，杭萧钢构公司董事长单银木在2月12日下午公司表彰大会上的讲话不是公开信息。首先，按照现行法律规定，其不是通过法定的途径公开信息，可以认定其并没有公开信息。其次，从法理上讲，由于其泄露的信息的对象是特定的，即本单位的职工，即使本单位的职工通过自己的途径进一步扩散，在2月12日会议之后绝不会达到社会上不特定的投资者知悉的程度，不能认为已经实质公开。

 

　 四、结语

 

　 “杭萧钢构案”在中国证券法律制度的发展史上具有里程碑的意义，从该案件的发生到案件审理中遇到的问题很值得我们深思。

 

　 一方面，我国证券市场的发展起步较晚，还很不成熟，广大投资者的心理也很不成熟，很多投资者抱着一种急功近利的投机心理。尽管自2007年以来，中国的股市打破了多年的沉寂，迎来了人们期盼已久的牛市，沪深股指一路高涨，但在这繁华的背后却隐藏着很多风险，在牛市之下潜伏着更多内幕交易、虚假陈述、操纵市场等证券违法违规行为。英国的《金融时报》将中国内地股市形容为“铁达尼号”，比喻人们因为获利而在船上欢呼，却没有注意冰山危险可能潜在前方。 [19]

 

　 另一方面，我国证券法律制度明显滞后于证券市场的发展，造成对于一些侵害证券市场管理秩序和投资者利益的行为缺乏有效的法律规制，违背了证券市场的基本原则，影响到广大投资者对证券市场的信心，长此以往必将会影响证券市场的可持续发展。如果把证券交易看成是一场“游戏”，证券法律法规就是“游戏规则”，这个游戏能不能不断地进行，能不能进行地精彩，一方面看游戏规则制定得好不好，另一方面看违反游戏规则的人能不能受到应有的惩罚。从我国的实际情况来看，这两个方面都存在问题，游戏规则不完善，而且违反规则的人不一定受到应有的惩罚，这样的结果最终会导致参加游戏的人越来越少，证券市场的发展无法进行。在经济全球化的今天，世界各国的证券市场已经形成了一个不可分割的整体，证券法律制度调整的是证券市场的各种关系，反映了市场经济共同的规律，因此世界各国的证券法律制度也应该接轨。发达国家的证券法律制度经历了从不成熟到成熟、从不完善到完善的过程，借鉴发达国家的现行法律制度可以使我们少走弯路，而且对于有力打击我国目前证券市场的各种违法行为、保障证券市场的健康发展具有非常重要的意义。