侵犯知识产权犯罪中“非法经营数额”的认定
近几年来，随着我国市场经济以及现代科技特别是信息网络技术的迅速发展，实施侵犯知识产权的违法犯
罪行为出现了一些新情况、新特点，侵权行为越来越便利，越来越快捷，其手段越来越狡猾，危害也越来
越大，不仅给知识产权相关权利人、广大消费者和国家利益造成了严重损失，而且还严重危害了经济管理
秩序和市场公平竞争的良好环境。这一情况已经引起社会公众的严重关注，特别是在我国加入WTO以后，
国内外各方面就进一步加强知识产权刑法保护的反映呼声也越来越高。对此，最高人民法院给予了高度关
注。
对于知识产权的刑法保护问题，人民法院一直是非常重视的。修改后的刑法于1997年颁布实施后，最
高人民法院在1998年即根据当时侵犯著作权犯罪比较严重的状况和司法实践的需要，制定了《关于审理非
法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，对惩治这类犯罪取得了良好成效。针对这几年来侵犯
知识产权违法犯罪日趋严重的实际状况，最高人民法院于2002年下半年即开始对知识产权刑法保护问题和
有关审判情况进行了较为全面深入的工作调研，并于2003年5月完成了《知识产权刑法保护有关问题的调
研报告》。同年，即决定起草有关司法解释。
为切实制定好这一有关知识产权刑法保护的司法解释，最高人民法院和最高人民检察院共同研究后，
先后赴广东、福建、上海、浙江、江苏等省市进行深入的实地调研，广泛听取了当地公、检、法机关以及
工商、知识产权、技术监督、海关、版权等部门的意见。并分别与中国外商投资企业协会、各商业软件联
盟、优质品牌保护委员会有关成员单位以及美国电影协会等有关人员，就该司法解释可能涉及到的有关问
题进行了多次的研讨和意见沟通。随后专门召开了有关方面的专家、学者论证会，并认真征求了中央有关
部门的意见，期间八易其稿，最后分别经过“两高”的审判委员会和检察委员会讨论通过，已于2004年12
月8日联合公布。
《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），是在严格
遵循法律的规定，坚持立足于、服务于国家大局，切实从办理侵犯知识产权刑事案件的司法实践工作需要
出发，密切结合保护知识产权的实际情况和长期的司法实践经验的基础上，经过全面综合认真的研究后制
定出来的。
(上海辩护律师网 尹海山 律师编辑）
下面我仅就该司法解释中的若干问题做一些个人的简要阐述。
一、关于对有关罪名的定罪量刑标准进行必要调整的问题
1997年修改后的刑法规定了7种侵犯知识产权犯罪罪名，对各类知识产权作了全面保护，同时也为制
定有关刑事司法解释提供了法律依据。就最高人民法院而言，这是1997年修改后刑法颁行以来第一次对除
侵犯著作权罪以外的其他侵犯知识产权犯罪作出有关定罪量刑标准的司法解释。如果相对于1998年最高人
民法院制定的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和2001年最高人民检察院、
公安部联合制定的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》而言，《解释》确实对其中一些侵犯知识产权犯
罪的定罪量刑标准作了较大幅度的调整，明确地说，就是降低了刑事责任的“门槛”。具体表现为：在定
罪标准方面，对假冒注册商标罪由原来规定的“非法经营数额”10万元以上，对销售假冒注册商标的商品
罪由原来规定的“销售数额”10万元以上，对非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪由原来规定的“
非法经营数额”20万元以上，对侵犯著作权罪由原来规定的“违法所得数额”10万元以上，统一调整规定
为5万元以上，有了较大幅度的降低。在个人犯罪与单位犯罪的定罪标准之间的比例方面，由原来规定的5
倍统一调整规定为3倍。由此表明，实际上是大幅度地加大了对这类侵犯知识产权犯罪的惩治力度。
《解释》之所以作出这样调整降低的规定，其必要性和主要考虑的因素是：
第一，从当前一些地区实施侵犯知识产权违法犯罪的实际现状看，案件数量不断增加，犯罪规模有所
扩大，危害日趋严重，已形成蔓延之势。但据有关司法统计数据分析，进入刑事诉讼程序的案件数量比例
相对较少，特别是定罪量刑的案件更少，相对比极为不平衡。这种状况的出现，虽然是诸多因素导致的，
但过去有关侵犯知识产权犯罪的定罪标准或者追诉标准规定偏高，确实是其中的主要因素之一。
第二，通过广泛、深入的实地调研，发现侵犯知识产权犯罪一般呈现出智能性高、隐蔽性强、流动性
大、扩散面广等特点，同时，这类犯罪分子一般规避刑事法律制裁的意识较强。司法实践中也突出反映出
，对这类犯罪案件查处时，往往收集、提取证据较难，特别是在一些决定犯罪性质方面的证据的认定上难
度很大。对此，除了尽快加强和完善办理这类犯罪案件的工作制度和司法技术手段外，通过调整降低有关
定罪标准，能有效地增强和提高对这类犯罪的打击力度和成效。因此，对侵犯知识产权犯罪的定罪标准加
以调整降低，是切实符合司法实际工作客观需要的。
第三，在调研、征求各有关方面意见的过程中，大多数意见都赞同调整降低这类犯罪的定罪标准；同
时，我国在加入WTO《工作组报告书》中也承诺降低对这类知识产权犯罪予以刑事法律制裁的“门槛”。
无论从国家利益的大局出发，从社会整体利益的宏观角度考虑，还是从社会各个层面的集中反映来看，都
有必要调整降低侵犯知识产权犯罪的定罪标准。
第四，侵犯知识产权犯罪的定罪标准也应当与其他相关犯罪，如：生产、销售伪劣商品犯罪、非法经
营罪等的定罪标准保持相对的一致性和平衡性，这也有利于整体上实现刑法规定的罪行相适应原则具体适
用的统一性。
总之，调整降低侵犯知识产权犯罪的定罪标准，是《解释》在进行认真研究、结合社会实际现状、总
结司法实践经验、广泛征求意见、经过深入论证的基础上的必然性的正确选择。
二、关于未将侵犯驰名商标作为一种特殊情形加以规定的问题 关于驰名商标的特别保护问题，在高
检、公安部的《追诉标准》中是作出了具体规定的。
《解释》之所以对此没有予以明确规定，主要是考虑到：
一是在当前的市场经济活动中，驰名商标不仅受得了社会各个方面的广泛关注，而且我国的行政法规
、民事法律及民事司法解释和法院的民事、行政审判实践也已经对驰名商标作了特别保护，刑事司法解释
对此不作特别规定，不会对驰名商标的法律保护具有实质性的不良影响。
二是刑法有关条文只是明确规定了对假冒注册商标的犯罪行为才追究刑事责任。驰名商标一般也是在
我国经过依法注册的商标，因此，注册商标概念的范围就包含了驰名商标在内，不在刑事司法解释中加以
特别规定，不会在刑事保护方面存在任何法律上的障碍。而且，一般驰名商标及其商品的价格，要比其他
注册商标及其商品的价格高，在计算违法所得数额或者非法经营数额时，侵犯驰名商标的行为更容易达到
定罪的标准。另外，如果一个驰名商标在我国没有经过依法注册的话，那依照刑法规定，就不能对侵犯该
驰名商标的行为按犯罪追究刑事责任。因此，在《解释》中作特别规定的刑事法律意义并不大。
三是在司法实践中，对于什么商标是驰名商标，有时会产生认定方面的争议，这时就需要由人民法院
经过审理加以确认。这样，在这类刑事案件进入审判程序之前，甚至是在立案侦查之前，就必须要先经过
民事诉讼程序以加以确认，这显然是不符合诉讼经济原则，也是不切合实际的，对及时打击有关犯罪是非
常不利的。
四是就法律意义方面而言，各种注册商标应当受到平等的刑事法律保护。注册商标就其法律性质而言
，就是一种私权，在受到刑事法律这一公权保护方面，不应当存在程度上甚至是实质上的任何差异，这是
适用刑事法律方面的一个基本原则。
三、关于“非法经营数额”如何认定计算的问题
在对侵犯知识产权犯罪中的“非法经营数额”如何认定问题上，社会公众特别是知识产权权利人对此
给予了普遍关注。在征求意见过程中，也确实存在着不同的认识。这一问题，直接关系到如何把握刑法打
击这类犯罪的力度，同时也是司法实践迫切需要加以解决的关键性问题。
有人认为，侵犯知识产权犯罪侵犯的是他人的智力成果，应当按照被侵权产品即真品的价格来计算。
只有这样，才能切实保护知识产权权利人的合法权益。但也有人指出，刑法规定的就是“违法所得”或者
“销售数额”，应当按照行为人的实际违法所得或者实际销售价格计算，这样合理合情合法。比如行为人
卖一只假劳力士手表，实际发生的销售数额不到二百元钱，就不能按照一只真劳力士手表十万元的价格来
认定行为人的非法所得或者销售数额是十万元。否则，刑事制裁的范围会无限扩大。
《解释》从正确理解我国刑法的立法本意出发，综合考虑到司法实践和社会实际情况，并在经过多次
充分论证的基础上，对“非法经营数额”的计算方法区分了三种不同情况作出了规定，即：已销售的侵权
产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已
经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被
侵权产品的市场中间价格计算。
这样规定，一方面避免了按照被侵权产品的价格计算所导致的刑事处罚打击面过宽的弊病。在充分加
大对知识产权权利人合法权益的刑事保护力度的同时，也应当切实地考虑到公正对待侵权犯罪人，保持行
政处罚与刑事处罚的合理衔接和平衡。因为刑法是有效的，但不是万能的，实行把应当给予行政处罚的行
为人都送进监狱的观念和办法是完全不可取的，也不符合我国的法律制度以及有关法律实行的基本原则。
另一方面对侵权产品没有标价或者无法查清实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算的规定
，能切实防止侵犯知识产权犯罪人钻法律适用方面的漏洞，即因其非法经营数额的无法计算而逃避刑事法
律的制裁，从而有效地惩治这类犯罪。
四、关于对个人犯罪和单位犯罪规定不同的定罪量刑标准问题
关于个人犯罪与单位犯罪的定罪量刑标准问题也是《解释》中一个十分受关注的问题。在征求意见过
程中，有人主张两者应当执行同一的定罪量刑标准。经过认真全面的研究和充分考虑各方面因素，《解释
》规定单位犯罪执行个人犯罪的3倍标准。
这样规定，一是考虑到，在侵犯社会主义市场经济秩序犯罪中，对单位犯罪和个人犯罪实行不同的定
罪量刑标准应是刑法的一种立法精神，如一般单位犯罪的量刑要轻于个人犯罪；对个人犯罪可以适用死刑
，对单位犯罪中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员没有适用死刑的规定。二是考虑到，单位犯罪
与个人犯罪在同一种犯罪方面一般存在较大的差异，如实施犯罪的形式与规模、参与人员的数量和资金投
入，等等。由于《解释》规定的定罪量刑标准已经较大幅度地降低，如果两者执行同一的定罪量刑标准，
势必会带来打击面过宽的后果。三是考虑到，如果两者执行统一的定罪量刑标准的话，对单位犯罪中承担
刑事责任的个人而言，一般会不可避免地在相应罪名中的最高量刑档次内量刑，致使刑法规定的较低量刑
幅度形同虚设。四是考虑到，由于个人犯罪与单位犯罪之间的定罪量刑标准的比例，已经规定由对其他犯
罪规定的5倍降低为3倍，因此，在司法实践中一般不会在适用法律上存在过大的差异。
《解释》的发布，对于充分发挥刑法独特的惩罚和预防功能，通过加大知识产权的刑法保护力度，切
实保护知识产权权利人的合法权益，依法惩治侵犯知识产权犯罪人，有效遏制这类违法犯罪活动的蔓延势
头；同时，对于提高我国知识产权的开发能力和我国经济的国际竞争力，树立我国重视保护知识产权的国
际形象，履行我国加入WTO后的郑重承诺，营造全面建设小康社会的良好国际环境、市场环境和法治环境
，具有积极作用和重要意义。
来源：新华网
最高人民法院 马东
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