尹 海 山律师  

目录：
 

　　一、赌博罪、开设赌场罪的量刑标准

　　二、赌博罪、开设赌场罪的立案标准

　　三、赌博罪的概念以及犯罪构成

　    四、赌博罪与一般赌博违法行为的界限

　　五、赌博罪与诈骗罪的区别

　　六、未经国家批准擅自发行、销售彩票构成赌博罪还是非法经营罪?

　　七、赌博罪与开设赌场罪的区别

　　八、赌博罪的从重情节

　　九、赌博罪、开设赌场罪的共犯问题

　　十、境外开设赌场是否构成赌博罪?

　　十一、赌博罪的相关法条

 

　　提示：最近几年，赌博罪案件呈现的新特征主要表现为：利用互联网赌博、赌球或者开设网络赌场，组织境外赌博等。由于刑法典制定较早，规定比较滞后，因此，两高于2005年出台了关于赌博罪的司法解释，对实践中遇到的一些问题做出较为详细的规定。

　　此外，在1996年的刑法典中，“开设赌场”是作为构成赌博罪的一种情况，并没有单独列为一罪，2006年《刑法修正案六》以及2007年11月6日施行《最高人民法院、最高人民检察院关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的补充规定(三)》出台后，开设赌场罪从赌博罪中单列出来，成为独立的一个罪名。
 

　　一 、赌博罪、开设赌场罪的量刑标准：

　　在客观方面有“聚众赌博”、“以赌博为业”、以及“开设赌场”，三中情况，

　　“以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

　　“开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”

　　(尹海山律师提示：本罪系《刑法》303条，2006年6月29日通过的《刑法修正案六》对本条做出修正，提高了“开设赌场”的量刑标准。对于“聚众赌博”、“以赌博为业”两种情况则保持不变。)
 

　　二、赌博罪、开设赌场罪的立案标准

　　1、以营利为目的，聚众赌博，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

　　(1)组织三人以上赌博，抽头渔利数额累计五千元以上的;

　　(2)组织三人以上赌博，赌资数额累计五万元以上;

　　(3)组织三人以上赌博，参赌人数累计二十人以上的;

　　(4)组织中华人民共和国公民十人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的;

　　2、以营利为目的，以赌博为业的，应予立案追诉。

　　3、开设赌场的，应予立案追诉。
 

　　(尹海山律师提示：第一条前三项分别规定了抽头渔利数额、赌资数额和参赌人数三项标准。行为人只要符合上述标准其中之一，即可认定属于聚众赌博。需要注意以下几点：

　　第一、是该三项标准规定的均是累计数量，凡是未经行政处罚或者刑事处罚，且在违法或者犯罪行为的追诉时效期限内的，均分别累计计算抽头渔利数额、赌资数额以及被组织的参赌人数。根据刑法第八十七条的规定，赌博罪的追诉时效期限是5年。根据治安管理处罚条例第十八条的规定，赌博违法行为的追究时效期限是6个月。就是说，行为人未经处罚的聚众赌博行为在6个月之内再犯的，其抽头渔利数额、赌资数额以及被组织的参赌人数应分别累计计算。累计数量在5年之内达到《解释》规定标准之一的，即构成聚众赌博。

　　第二，既然刑法规定的是聚众赌博，那么，每次被组织参与赌博的人数至少应在3人以上，否则不能称之为聚众。在此基础上，才分别累计计算抽头渔利数额、赌资数额以及被组织的参赌人数。

　　第三、本条第(三)项规定了20人的参赌人数，指的是不同的个人，而不是参赌人员达到20人次以上。

　　第四、《解释》没有规定抽头渔利数额、赌资数额和被组织参赌人数的幅度问题，就是说，全国各地司法机关不分地区差别，应当统一适用该标准。)
 

　　三、赌博罪、开设赌场罪的概念
 

　　赌博罪，是指以营利为目的，聚众赌博、以赌博为业的行为。

　　开设赌场罪，是指为他人赌博设立、提供场所的行为
 

　　(一)客体要件

　　本罪侵犯的客体是社会主义的社会风尚。赌博不仅危害社会秩序，影响生产、工作和生活，而且往往是诱发其他犯罪的温床，对社会危害很大，应予严厉打击。

　　(二)客观要件

　　本罪在客观万面表现为聚众赌博、开设赌场、或者以赌博为业的行为。

　　(尹海山律师提示：根据司法解释，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于 “开设赌场)

　　(三)主体要件

　　本罪主体为一般主体，凡达到法定刑事责任年龄且具备刑事责任能力的自然人均能构成本罪。

　　(四)主观要件

　　本罪在主观方面表现为故意，并且以营利为目的。。“以营利为目的”的有无，决定了行为人是否构成赌博罪，也是区别赌博罪与非罪的关键。行为人进行带有少量财物输赢的娱乐活动，虽然主观上也有为了赢取少量财物的获利成份，但输赢对其无所谓，或者意义不大，其主要目的是为了消遣、娱乐，因此，不属于“以营利为目的”。

　　但是，实际上是否获利是另外一个问题，不影响认定主观母的。
 

　　四、赌博罪与一般赌博违法行为的界限 :

　　两者的主要区别在于，主观上是否以营利为日的，客观上是否具有聚众赌博、开设赌场、以赌博为业的行为。对于虽然多次参加赌博，但输赢不大，不是以赌博为生活或主要经济来源的;或者行为人虽然提供赌场、赌具，本人未从中渔利的，都不能认定赌博罪。其中情节严重的，可按《治安管理处罚条例》有关规定处理。

　　(尹海山律师提示：根据司法解释“不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处”)
 

　　五、赌博罪与诈骗罪的区别:
 

　　诈骗罪是以非法占有为目的，以欺骗的手段非法取得公私财物的行为。其主要特征在于“骗”，赌博犯罪中往往也伴有欺骗活动，但这种欺骗与诈骗罪中的欺骗是不同的。赌博罪中的欺骗即制造虚假事实，是要引诱他人参加赌博，而赌博活动本身则是凭偶然之事实决定输赢，其目的仍在于通过赌博达到营利的目的，而不是以非法占有为目的。按有关司法解释，行为人设置圈套诱骗他人参赌骗取钱财，属赌博行为，构成犯罪的，应以赌博罪定罪处罚。参赌者识破骗局要求退还所输钱财，设赌者又使用暴力或以暴力相威胁，拒绝退还的，应以赌博罪从重处罚。

　　但是对以赌博为名，行诈骗之实，比如参赌一方在赌具中弄虚作假，或者采用黑话、暗语为号，诱骗另一方与之赌博，诈骗对方的财物的行为应构成诈骗罪。因为构成赌博罪要求决定输赢的偶然事实必须为共赌者所不预知，如为共赌者一方所预知，而参赌对方毫不知情，则预知胜负的一方的行为完全符合诈骗罪的特征，应以诈骗罪论处。

　　六、赌博罪与非法经营罪的区别：
 

　　根据司法解释，未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定，以非法经营罪定罪处罚。不定为赌博罪。
 

　　七、赌博罪与开设赌场罪的区别：
 

　　1、开设赌场罪在客观方面，主要表现为提供赌博所需的场地、设施，为赌博者搭建一个赌博平台。而本人并不一定要参与到赌博当中。

　　2、开设赌场的行为通常持续性一段时间。

　　3、盈利方式表现为抽取盈利，俗称“抽水”。

　　对于“开设”的含义，应当做广义理解，除传统的营业性地为赌博者提供场所，设定赌博方式，提供赌具、筹码，接受赌客投注，以供他人赌博外，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，以及以接受电话投注的方式进行赌博，而参与者并不集中在一起的，也属于开设赌场。本人是否参与，是否抽取渔利的，不影响本罪成立。赌资数额大，赌场收入更加丰厚。

　　(提示：上海市司法解释对“开设赌场”有如下定义：1、以营利为目的，设立、承包、租赁专门用于赌博活动的场所，提供赌博用具的;2、以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注3人。)
 

　　八、赌博罪的从重情节
 

　　实施赌博犯罪，有下列情形之一的，依照刑法第三百零三条的规定从重处罚：

　　(一)具有国家工作人员身份的;

　　(二)组织国家工作人员赴境外赌博的;

　　(三)组织未成年人参与赌博，或者开设赌场吸引未成年人参与赌博的。
 

　　九、赌博罪的共犯问题
 

　　上海高院、高检两家于2005年出台了《关于本市办理赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》(沪高法[2005]123号)，本意见对于赌博罪共犯有较为详细的规定。

　　明知他人实施赌博犯罪活动，实施下列直接帮助行为的，以赌博罪共犯论处：

　　(一)明知他人聚众赌博、开设赌场，而为其提供资金、场所、经营管理、计算机网络、通讯等帮助的;

　　(二)明知他人从事赌博活动，而多次或向多人提供赌资，从中渔利达五千元以上，或者提供赌资达五万元以上，或者具有其他严重情节，且接受赌资者已构成赌博罪的;

　　(三)实施操盘、配码等与赌博直接相关行为，情节严重的。

　　(提示：行为人虽然参与他人聚众赌博、开设赌场等赌博活动，但非聚众赌博和开设赌场的组织者、经营者，主要从事接送、餐饮服务、望风等辅助活动，从中领取工资报酬且情节轻微的，可不以赌博罪共犯论处，由公安机关予以行政处理;构成其他犯罪的，依法追究刑事责任。)

　　(提示：这里所说的明知，一是必须有证据证明行为人明知他人在实施赌博犯罪，这是行为人主观上存在沟通故意的前提。行为人的认知状态是明知，认知内容是他人在实施赌博犯罪。二是行为人必须提供了资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助。其中计算机网络帮助，主要指互联网接入、服务器托管、网络存储空间等条件和服务。

　　“直接帮助”，是指对于赌博犯罪的发生和发展来说，这种帮助有直接的促进作用，并非可有可无

　　对于在赌场内“看场”、“抽水”等工作人员，属于对开设赌博提供直接帮助，实践中按照共犯处理。)
 

　　十、境外开设赌场是否构成赌博罪?
 

　　中华人民共和国公民在我国领域外周边地区聚众赌博、开设赌场，以吸引中华人民共和国公民为主要客源，构成赌博罪的，可以依照刑法规定追究刑事责任。
 

　　十一、赌博罪的相关法条
 

　　第三百零三条　(依据2006年刑法修正案六)

　　以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

　　开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。


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