来源：中国法院网 | 作者：吕华红

 

 

 

一、有关牵连犯刑事责任的学说

 

　 （一）从一重处断

 

　　这是追究牵连犯刑事责任的通说，也是主要的立法模式。其基本含义是，对牵连犯应按其所触犯的数罪中最重的一个罪定罪，并按其法定刑处罚。如日本1907年刑法第54条规定：“……作为犯罪的手段或者结果的行为触犯其他罪名的，按照其最重的刑罚处断。”再如台湾现行刑法第55条规定：“……犯一罪而其方法或结果之行为犯他罪名者，从一重处断。”

 

　　主张对牵连犯从一重处断的主要理由有以下几点：1、牵连犯的客观危害较轻。牵连犯的数个犯罪行为因相互依存形成一个统一整体，社会危害性程度比实施数个完全独立的犯罪轻一些。2、牵连犯行为人的主观恶性较小。牵连犯的数个犯罪故意贯穿着一个犯罪目的，行为人蔑视法律规范和社会利益的主观恶性比分别起意实施数罪的行为人要小一些。3、从一重处断符合牵连犯行为人的自我评价和社会评价。牵连犯行为人和社会民众往往将牵连犯视为一个犯罪，如果对其进行并罚，不利于对犯罪人的教育改造，也影响处罚的社会效果。只有从一重处断，才利于刑罚目的的实现 。4、牵连犯的整个犯罪事实联系紧密，按一罪作为一个诉讼案件处理有利于证据收集、立案，司法文书制作。　5、从一重处断符合立法精神和司法实践。

 

　　笔者认为，对牵连犯“从一重处断”的上述理由，虽然很有道理，但把“从一重处断”仅仅理解为按照重罪的法定刑处罚，就没有突出牵连犯的实质，没有认识牵连犯是一种重于单纯一罪轻于并罚数罪的犯罪形态。相反，由于牵连犯的重罪、轻罪都是行为人所犯，如果仅按重罪处罚，轻罪便被放纵，这样牵连犯与单纯犯其中的重罪的单纯一罪便没有区别了，实际上这二者是有很大区别的。因此，这样的“从一重处断”为我们所不采。

 

　　(二)数罪并罚

 

　　其基本理由如下：其一，牵连犯在形式上和实质上均为数罪。牵连犯的客观方面表现为行为人实施了两个以上符合特定犯罪构成要件的危害行为；主观方面表现为在牵连意图的支配下具备了数个犯罪故意；犯罪客体方面表现为两个以上行为侵犯了不同的直接客体。其二，对牵连犯实行并罚符合罪刑相适应的刑法基本原则，牵连犯的社会危害性程度与无牵连关系的数个完全独立犯罪相比没有根本差别。其三，对牵连犯实行数罪并罚符合我国刑事立法精神和发展趋势。近年来在刑事立法和司法解释中出现了对牵连犯进行并罚的规定。其四，对牵连犯实行并罚有助于摆脱理论困境、解决司法难题。牵连犯自其产生至现在面临的种种困境表明，牵连犯的研究已走进了死胡同，而对其实行并罚，把它视同并罚数罪，则牵连犯的存废、牵连关系的判断等一系列问题便迎刃而解。由于牵连犯的存在，在司法实践中，对同样的犯罪事实，主张其为牵连犯以及吸收犯、想象竞合犯、结果加重犯、单纯一罪者均有之，对牵连犯进行并罚，也会克服这些问题。其五，对牵连犯实行数罪并罚是实现我国刑法目的必然要求。牵连犯是数罪，一罪一罚，数罪并罚，有罪必罚，对牵连犯并罚，有利于实现一般预防的目的。至于行为人主观上出于犯一罪目的，认为是一罪，可以认为是行为人法律上的认识错误，不能作为不予并罚的理由。其六，牵连犯自产生以来，在世界范围内承认它的寥寥无几，而且原先承认牵连犯的国家（如日本）也准备废止它。　其七，对牵连犯并罚，可以与连续犯、吸收犯的处断原则保持平衡。连续犯的同质性与吸收犯各犯罪行为基本性质的一致性，决定了对它们要实行从一重重处断原则。　

 

　　对牵连犯实行并罚的观点值得商榷。其一，牵连犯虽符合数个犯罪构成，但它是罪数不典型　的一种，在主观恶性、客观危害方面都与并罚数罪有很大区别。其二，并罚牵连犯并不符合罪刑相适应原则。牵连犯的危害介于单纯一罪与并罚数罪之间，对其适用的处罚原则应遵循重于单纯一罪轻于并罚数罪的精神，正是从实质上实现罪刑相适应原则。其三，我国刑事立法虽出现了对牵连犯并罚的规定，但未形成一种发展趋势，仅仅是原则中的一种例外。其四，牵连犯作为一种客观存在，虽有诸多问题，但应该正视，加强研究。遇到难题，予以放弃，进行并罚，不是对牵连犯的正确态度。其五，对牵连犯进行并罚违背行为人的主观愿望和社会民众的通常看法，不利于刑罚特殊预防和一般预防功能的实现。其六，对牵连犯实行并罚，不符合刑法学和刑事法律的发展规律。以牵连犯在世界很少得到承认并可能被废除为据来否定牵连犯的理由难以令人信服。实际上，牵连犯的出现是符合犯罪与刑罚的发展规律的。人们对犯罪和刑罚的认识是逐步深化的，古今中外，概莫能外。这种深化过程反映了刑法理论逐步丰富，立法技术逐步完善。近代以来，刑法思想的发展经过了“客观—主观—主客观相统一”这样一个过程。二战以来，主观主义刑法思想开始占据优势地位。“现代的刑法、刑罚理论认为人道主义的顶点是，把坏人改造为好人，把恶性转变为循规而向善的人。”　而牵边犯等理论的出现正是强调行为人主观恶性的结果，符合主观主义刑法的发展方向。其七，对性质相同的两个犯罪（如吸收犯、连续犯）与性质相异的两个犯罪（如牵连犯）的危害性，很难说出孰轻孰重。不考虑犯罪的具体情况，连续犯、吸收犯危害性轻于牵连犯，是不妥当的。实际上，吸收犯、想象竞合犯、连续犯、牵连犯等理论的出现，正是重视行为人主观方面特殊性的表现。对牵连犯等特殊罪数形态处罚，均应重于单纯的一罪，轻于并罚的数罪。

 

　 （三）双重处断

 

　　但是，随着从一重处断原则和数罪并罚原则的出现，人们认识到两种处罚原则都有失偏颇。从一重处断原则仅按重罪处断，轻罪怎么办，这个问题，“从一重处断”没有解决。数罪并罚原则把牵连犯完全视为并罚数罪，不顾及牵连犯行为人主观方面的特殊性，也没能很好区分牵连犯的不同危害，因此，这一原则也不够完善，于是出现了折衷的观点——双重处断原则。双重处断原则，又称从一重处断和数罪并罚择一原则。这种处断原则认为，对于牵连犯既不能一律适用从一重处断原则，也不能一律适用数罪并罚原则，而应当依据一定的标准决定采取两种原则中的一种进行处断。由于所采取的判断依据不同，复分为两种类型：其一为以法律规定为根据的双重原则，即对于刑法无明文规定的牵连犯，应适用从一重处断的原则；对于刑法有明文规定的牵连犯，依照刑法规定，或从一重处断，或数罪并罚。其二为以罪行轻重为依据的双重处断原则，即对于一般程度或轻罪的牵连犯，从一重处断，对于危害程度严重或重罪的牵连犯，数罪并罚。 

 

　　双重处断原则，看到了从一重处断和数罪并罚的缺陷，坚持具体问题具体分析，值得肯定。但也有以下不足：第一，未能正确认识牵连犯的本质。坚持双重处断，一方面肯定牵连犯是一罪，另一方面又肯定牵连犯是数罪，没能正确认识牵连犯的本质。实际上，牵连犯是介于一罪、数罪之间，是一种罪数不典型形态，是形式上的数罪、处断上的一罪。第二，不符合法制统一的法制观念。对于同一种犯罪现象，由于某些情形的差别，适用不同的处罚原则，不利于法制的统一和明确，不利于发挥法律规范作用。3、在实际中缺乏操作性。一方面我国刑法未对犯罪进行轻、重罪的划分，尽管刑法理论上将判处三年以下有期徒刑的犯罪称为轻罪，将判处三年以上有期徒刑的犯罪称为重罪，但这毕竟是理论划分，在实际中运用，缺乏法律依据，况且仅以判处刑罚为标准来划分是否科学，还有待进一步研究。另一方面，目前我国刑法学界对何为刑法明文规定的牵连犯实际也存在较大分歧。综上所述，笔者认为，牵连犯不宜采用双重处断原则。

 

　　近年来，随着对牵连犯研究的深入，于是人们对传统从一重处断原则进行新的解释，或者说进行修正。比如，有人指出：牵连犯的“从一重处断”原则有两层含义。其一，指牵连犯以一个较重的罪名定罪量刑。其二，指牵连他罪是量刑的从重情节。牵连犯不是单纯一罪，按重罪处理时，应将行为人牵连他罪的行为作为从重情节予以考虑，　这就是说，对牵连犯，按照其中的重罪从重处断，即双重的从一重处断。还有人将这种处断原则称为“从一重重处断”。　“从一重”就是按牵连数罪中较重或最重的罪定罪，“重处断”就是在这一罪的法定刑内从重处断。实际上，“双重的从一重处断”和“从一重重处断”只是叫法不同，其实质内容是一样的。以下我们统一称为“从一重重处断”。

 

　　二、对牵连犯应采取“从一重重处断”

 

　 （一）采用该原则的理由

 

　　追究牵连犯刑事责任应坚持“从一重重处断”　的原则。

 

　　1、坚持 “从一重重处断”，符合有关的哲学基本原理。

 

　　马克思主义哲学认为，任何事物都是量变和质变的统一。各种犯罪行为的社会危害性也是千变万化的。但总的说来，一罪的危害性应小于数罪的危害性，在这两者之间，必然有一些犯罪行为的危害性介于其中，有人将这样的一些犯罪行为叫做“罪数不典型”。在我们看来，牵连犯应是“罪数不典型”中的一种。因此对其处罚，应遵循重于一罪、轻于数罪的处罚原则。马克思曾经指出：实际的罪行是有界限的，因此惩罚也应该有界限——要使惩罚成为合法的惩罚，它应该受到法的原则的限制。任务就是要使惩罚成为真正的犯罪后果。惩罚在犯罪者看来应是他的行为的必然结果——因而也应该是他本身的行为。他受惩罚的界限应该是他的行为的界限。犯法的一定内容就是一定罪行的界限。因而衡量这一内容的尺度也就是衡量罪行的尺度。马克思在这里明确指出了刑罚轻重应与犯罪危害性程度相一致的原则。贝卡利亚也曾经指出：“既然存在着人们联合起来的必要性，既然存在着作为私人利益相互斗争的必然产物的契约，人们就能找到一个由一系列越轨行为构成的阶梯，它的最高一级就是那些直接毁灭社会的行为，最低一级就是对作为社会成员的个人所可能犯下的、最轻微的非正义行为。在这两者之间，包括了所有侵害公共利益的，我们称之为犯罪的行为，这些行为都沿着这无形的阶梯，从高到低顺序排列。”“如果说 ，对于无穷无尽，暗淡模糊的人类行为组合可以应用几何学的话，那么也很需要有一个相应的、由最强到最弱的刑罚阶梯。有了这个精确的、普通的犯罪与刑罚的阶梯，我们就有了一把衡量自由和暴政程度的潜在的共同标尺，它显示着各个国家的人道程度和破坏程度。”　卡利亚在这里指出，各种犯罪行为按危害性大小可以排成一个阶梯，与此相应，也应有一个相应的刑罚阶梯。

 

　　2、坚持“从一重重处断”原则，符合刑法思想的发展方向。近代以来，刑法理论的发展经历了古典学派、实证学派和折衷主义三个主要阶段，刑法学的研究重点也由重视行为发展到重视行为人，再发展到既重视行为又重视行为人三个阶段。牵连犯的产生，正是适应了刑法理论思想发展的一般趋势。对牵连犯实行“从一重重处断”，正是考虑其主、客观方面的危害，体现“罪刑相适应”的刑法基本原则，从而实现刑法的价值。相反，如果取消牵连犯，将其作为数罪并罚的一种来处理，根本无视牵连犯的主、客方面的特殊情况，不仅违背了具体问题具体分析的基本原则，而且不利于实现刑罚目的。

 

　　事实上，既使是数罪并罚，在各国立法和司法实践中，也并不是始终采取并科主义的，而是根据刑种特点，从实现刑罚目的（尤其是特殊预防）的角度出发，采取多种方法来实行数罪并罚，比如吸收主义，限制加重主义等。这也进一步证实，追究犯罪的刑事责任，一定要从犯罪自身（包括犯罪行为和犯罪人）的特点出发。作为危害性介于单纯一罪和并罚数罪之间的牵连犯，理应实行“从一重重处断”主义。

 

　　3、坚持“从一重重处断”，符合牵连犯自身的特点。一方面牵连犯危害性轻于并罚数罪。牵连犯主观上只有一个最终的犯罪目的，数行为虽有各自的故意,但都受这一目的支配，而且这一目的对于牵连犯数行为故意的形成和发展都具有重要的作用。换句话说 ，这一目的在若干故意中具有重要地位，缺乏这一特定目的，牵连犯的数行为的具体故意便失去独立存在的意义。因此，根据“禁止重复评价”原则，不能对数故意进行完全独立的重复评价。牵连犯的客观方面，虽然有数个危害行为，但这数行为间具有手段与目的或原因与结果的牵连关系，它们之间具有内在的一致性。换句话说 ，它们之间具有某些质的相同点，具有某些同质的东西。因此，对数行为进行完全独立的各自评价，将会使这些同质的东西得到重复的评价，也会违反“一事不再理”的原则。另一方面，牵连犯的危害性重于单纯一罪。牵连犯主观方面除有一个最终犯罪目的外，还有数个犯罪故意，较仅有一个犯罪故意的单纯一罪主观恶性重。牵连犯客观方面数行为在侵害目的罪客体的同时，也附带侵害了其他客体（有时甚至是十分重要的客体），对目的罪行为的评价不能完全包括对他罪行为的评价。因此，牵连犯较单纯一罪客观危害重。

 

　　通过以上分析，我们可以说，对牵连犯“从一重重处断”而不实行数罪并罚是完全符合“行为符合犯罪构成是追究刑事责任的唯一根据”的原理。主张对牵连犯进行并罚的人认为：牵连犯完全符合数个犯罪构成，是实质的数罪，应并罚。笔者认为，这种观点值得商榷。犯罪构成是实质和形式的统一。持并罚观点的人，只从形式上认识到牵连犯具备数个犯罪构成，未从实质上认识牵连犯与并罚数罪的主、客观方面的差别。

 

　 （二）对“从一重重处断”的适用

 

　 在适用“从一重重处断”这一原则时，应注意处理好以下几个问题：

 

　　1、“从一重”

 

　 “从一重”，是就定性而言的，即按照牵连犯的重罪定罪。在司法实践中，人们习惯于按牵连犯的本罪定罪，无视牵连各罪的轻重，似乎定其他犯罪掩盖了行为人的犯罪意图。笔者认为，牵连犯中的重罪不一定是本罪，应从实际出发，先比较牵连犯各罪轻重，然后再用重罪来给牵连犯定罪。

 

　　所谓牵连犯中的重罪，就是法定刑较重的犯罪。我国97刑法按照由轻到重的顺序，在第33条规定了主刑的种类，即管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑。第34条规定了附加刑的种类，即罚金、没收财产、剥夺政治权利。在比较法定刑的轻重时，应当依这个顺序作为判断标准。具体说来,比较牵连犯各罪法定刑轻重步骤是:首先,比较法定最高刑。法定最高刑高的犯罪即为重罪。其次，比较法定最低刑。如法定最高刑相等，比较法定最低刑，法定最低刑较高的，为重罪。再次，比较附加刑。若牵连犯各罪主刑法定最高刑、法定最低刑都相等，有附加刑的犯罪为重罪。最后，按目的罪定罪。如各罪法定最高刑和法定最低刑都相等，且都有或者都无附加刑的规定，或者虽然有附加刑的规定但无法比较其轻重时，则按行为人意图实施的本罪定罪。

 

　　2、“重处断”

 

　 “重处断”是就处罚即量刑而言的，指的是在重罪法定刑（包括主刑和附加刑）的范围从重处罚。在对牵连犯处罚时，对其中的轻罪，不能置之不论，而应当把它作为一种从重处罚的量刑情节。

 

　　一般说来，重罪的量刑幅度就是牵连犯的量刑幅度。牵连犯既然依重罪罪名定罪，当然要在重罪的法定刑幅度内决定刑罚。但有人认为，牵连犯的量刑幅度不仅仅取决于重罪的法定刑幅度。重罪法定刑的上限虽然高于轻罪法定刑的上限，但其下限未必高于轻罪法定刑的下限，当轻罪法定刑下限重于重罪法定刑下限时，对牵连犯的量刑幅度就得作“必要修正”，即以重罪法定刑的上限和轻罪法定刑的下限为量刑幅度，对牵连犯不能判处低于轻罪法定刑下限的刑罚。也就是说 ，牵连犯量刑幅度的上限和下限都应以牵连各罪较重的法定刑为准。　如果在轻罪法定最低刑以下判处刑罚，则违背“从一重”，更谈不上“重处断”了。

 

　　笔者认为，这种观点值得商榷。首先，它违反了罪刑法定原则。既然牵连犯按照重罪定罪，就应该在其法定刑范围内处罚。这种观点实际上提高了重罪法定刑的下限，而罪刑法定原则是绝对不允许这样做的。其次，这种观点没有实际意义。理论研究应指导实践，而在实际中，该观点所讨论的情形很难发生。再次，“从一重重处断”原则，首先考虑的是法定最高刑，只有在各罪法定最高刑都相同时，才考虑法定最低刑。既然首先考虑法定最高刑，就不会出现上述情形，否则，就会与“从一重重处断”的要求相矛盾。

 

　 （三）关于牵连犯的附加刑

 

　　牵连犯中的重罪有附加刑时，直接按重罪附加刑从重处罚即可，不存问题。但当重罪没有附加刑而轻罪有附加刑时，应该如何处理，却有不同看法。有人认为，某种犯罪的主刑和附加刑具有不可分离的关系，既然轻罪的主刑被重罪的主刑所吸收，附加刑也不能独立存在，不能对牵连犯行为人判处轻罪的附加刑。　有人认为，应判处附加刑。立法者设置附加刑是特殊预防和一般预防的刑罚目的的体现，是打击某种犯罪的必要措施。附加刑不是主刑的派生刑，并不依附于主刑，只与某种犯罪的性质相关，例如财产性犯罪多有罚金或没收财产的附加刑，这是针对该类犯罪的贪利动机和客观危害规定的，政治性犯罪通常要判处剥夺政治权利。所以，根据牵连犯的法律性质，牵连犯轻罪存在附加刑时，即便重罪没有，也可以对该犯罪人判处附加刑。不仅如此，而且当牵连犯各罪都具有附加刑时，也可以对该行为人判处数个不同性质的附加刑，因为他毕竟实施了那些需要判处附加刑的特定犯罪。如果不容许判处轻罪的附加刑，不仅不利于打击犯罪，而且也割裂了牵连各罪罪与刑的一体性。附加刑是对某种犯罪的特殊评价。日本刑法对此作了明确的规定，第54条第2项规定，“第49条第2项的规定，对于前项情形（即想像数罪和牵连犯——笔者注）也适用。”第49条第2项规定：“两个以上的没收，应当并科。”可见，日本刑法不仅容许、而且要求判处牵连犯轻罪的附加刑。 

 

　　笔者认为，在牵连犯重罪无附加刑而轻罪有附加刑时，不可将重罪之主刑与轻罪之附加刑并科。首先，轻罪的附加刑不与重罪主刑并科，并不代表对其置之不理，而是与轻罪主刑一样作为量刑情节，在对重罪进行处罚时，一并考虑了。附加刑虽与主刑有区别，比如在适用方面、具体内容方面都有较大区别，但在实现刑罚目的方面，则具有共同的作用。而且，它们的区别还具有相对性，比如有的国家把罚金当作主刑规定，所以，附加刑可以与主刑一起作为一个量刑情节来考虑。

 

　　其次，对轻罪的附加刑不予并罚，是与牵连犯特殊性相一致的。牵连犯，从形式上看虽符合数个犯罪构成，但从实质上看，它的主、客观方面都有重合部分，所以它并不是典型的数罪。如对轻罪附加刑进行处罚，实有重复评价之嫌。

 

　　再次，要正确认识日本刑法54条的规定。实际上，日本刑法的这种规定，并不能代表对轻罪的附加刑可以并处。原因之一是仅规定了没收，没有规定其它附加刑。没收有一般没收和特别没收，对于一般没收的合理性，人们还存有争议。对于特殊没收的性质，人们看法也不统一，有人认为是刑罚，有人认为是保安处分。　笔者认为，特殊没收实际上是一种保安处分。有人根据日本刑法第54条规定得出结论，牵连犯中的数罪附加刑应并罚。这种观点值得商榷。日本刑法虽把“没收”作为一种附加刑，但实际上它相当于一种保安处分措施。日本刑法19条规定了“没收”的对象：“一、组成犯罪之物；二、供犯罪行为使用或将要供犯罪行为使用之物；三、犯罪行为所产生或者因犯罪行为获得之物，以及作为犯罪行为的报酬所得之物；四、作为前款所列之物的代价所取得之物。”由此可见，这里的“没收”，类似我国刑法64条的规定。在处理牵连犯时，无论是重罪的犯罪所得，还是轻罪的犯罪所得；无论是重罪犯罪工具，还是轻罪犯罪工具；无论是重罪中的违禁品，还是轻罪中的违禁品，一律按刑法64条规定处理。这与“从一重重处断”并不矛盾，甚至无关，因为“从一重重处断”科处的是刑罚，而这里“没收”的对象并不是罚金或没收财产所指的财产部分。因此，根据这种规定，不能得出对牵连犯的附加刑进行并罚。与日本刑法规定相类似的还有德国刑法。另外，日本刑法未对罚金和剥夺政治权利等其他附加刑在牵连犯中的适用方法做出规定，这也从反面说明，对于轻罪的附加刑，不与重罪主刑并科。这进一步说明了对牵连犯适用“从一重重处断”原则的正确性。原因之二是罪刑法定主义的要求。既然依重罪法定刑从重处理，就应该严格按照罪刑法定主义的要求，重罪没有附加刑，就不能判处。