一、新刑事诉讼法“第五篇第二章”的理解

 

　　新刑事诉讼法第五篇第二章新增“当事人和解的公诉案件诉讼程序”，对刑事和解的范围、程序以及调解后的处理结果进行了相应规定，对于推动刑事和解工作有序开展，从而促进社会矛盾化解工作具有重要意义。

 

　　一是规定了刑事和解的条件和适用范围。第二百七十七条确定了和解的条件是犯罪嫌疑人、被告人自愿真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解的公诉案件，被害人自愿和解，双方当事人可以达成和解协议。和解案件的范围是因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的；除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。

 

　　二是对当事人双方自行和解案件予以确认。第二百七十八条规定，公检法对于双方当事人自行和解的，应当听取当事人和其他有关人员的意见，审查和解协议的自愿性、合法性，并主持制作和解协议书。此条款规定了对于双方当事人自行和解的认可程序，体现了对和解持有的宽宥态度。本条款也指出了确认和解的主体可以是公检法三部门中的其中一个，实际上也是有意将和解工作在三部门进行推广。此外，条文后半句“应当听取当事人和其他有关人员的意见”也认可了司法实践中探索合适成年人、律师等第三方参与和解的过程。

 

　　三是对和解的后果进行了规定。第二百七十九条规定了和解后的刑事责任处置程序。即对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议；对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处理。

 

　　二、条文尚存的四个问题

 

　　（一）未增设和解时间，和解工作无时间作保障。新刑诉法虽然新增了和解的程序，但是对于和解的时间却没有明确的规定。在司法实践中，因时间紧，警力少，难以开展和解工作的现象比较突出。如在刑拘和提请逮捕阶段，公安机关忙于收集有罪无罪的证据，无暇顾及和解工作。特别是对于外来人员无亲戚且易逃脱，难以监管的情况，即使是轻微案件，也不敢贸然采取取保候审措施，更没有时间和空间开展刑事和解工作。批准逮捕阶段，检察机关只有7天时间审查是否有证据证明有犯罪事实，是否符合逮捕条件，难有时间开展和解工作。

 

　　（二）专业和解人才匮乏，造成调解手段单一。公检法部门开展和解工作，目前主要以公检法部门的承办人主持调解为主，心理咨询师、劳动保障等专业人才参与调解少，而且大多缺乏法律相关知识，真正懂得、善于做当事人和解工作的人不多。

 

　　（三）未规定和解程序，可能导致调解效果不一。新刑诉法第二百七十七条统一了刑事和解的受案标准，第二百七十八条规定对于双方当事人自行和解的案件，司法机关需要履行的职责，但是对于司法机关主持和解的具体程序缺乏相关的规定，没有统一的标准，就可能导致司法实践中调解效果不一致。

 

　　（四）未明确帮教人员，难以进行跟踪反馈。条文规定和解的处理方式，但是对于和解后人员跟踪、帮教情况缺乏相关规定。实践中公检法部门怎样实施帮教、如何监督和反馈存在零散状况，常凭各自理解进行操作，没有统一模式可循。

 

　　三、完善相关规定，创新工作机制，打造公检法联调平台

 

　　如前所述，新刑诉法其实已经指出公检法皆可成为刑事和解的确认主体，笔者认为，公检法亦应成为主持和解的主体，并且应建立诉前、诉中联调工作平台，形成统一的模式，针对新刑诉法缺乏相关的规定，完善相关程序：

 

　　（一）设立刑事和解宽缓期，引进“私权”和解程序，建立与新刑诉法第九十三条规定衔接机制

 

　　1.设立刑事和解宽缓期。所谓刑事和解宽缓期是指司法机关对有证据证明有犯罪事实的轻微刑事案件，符合和解条件的案件，由适格主体启动和解程序，进入和解宽缓期，以利于双方和解，减少矛盾，从而降低社会风险。和解宽缓期一般只启用一次，时长为2个月，最多可延长半个月。和解宽缓期的启用适用于采取取保候审、监视居住等非羁押措施以及被采取羁押措施的犯罪嫌疑人或被告人。

 

　　2.将刑事和解宽缓期与第九十三条“羁押定期审查机制”相衔接。根据新刑诉法第九十三条规定：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。”该条款创设了逮捕后对羁押的必要性进行定期审查机制。虽然何为“定期”、如何审查等具体规定并未在法律中加以明确，但这一新制度已经为检察机关继续探索羁押必要性审查机制奠定了良好的基础。

 

　　笔者认为根据该条文的规定，建立刑事和解宽缓期与羁押定期审查机制相衔接制度。在刑事和解宽缓期如果达成刑事和解，则可通过对羁押的必要性进行再审查，对本地犯罪嫌疑人采取取保候审或监视居住等非强制措施，对外来人员也可大胆采取取保候审措施，甚至是监视居住措施。当然监视居住措施就要求有一定的灵活性，比如灵活选择保证人，可以是外来犯罪嫌疑人所在企业的法人代表、同乡、基层组织负责人等；执行方法也要灵活，比如充分发挥社区矫正资源，将使用监视居住的异地犯罪嫌疑人交由相关社区执行监视居住。这就解决了司法实践中因担心外来人员的流动性大，无法保证到庭和接受判决，遂予以逮捕的现象，避免司法不公的问题。

 

　　3.刑事和解宽缓期的启动主体及程序。启动主体可分为两类，一类为自行启动。刑事和解因为涉及对民事权利，即“私权”的处置，因此可由双方当事人及其法定代理人、近亲属或者辩护人依申请而启动，由公检法机关审核。对于取保候审的犯罪嫌疑人或被告人直接向公检法机关提出申请不存在困难。而对于被采取羁押强制措施的犯罪嫌疑人、被告人，想根据新刑诉法第九十三条规定进行权利救济时，可充分发挥监所检察的职能作用。具体设想是：犯罪嫌疑人、被告人有意向启动刑事和解程序，或者因为达成了和解等情形而具备变更羁押的情形时，其本人及其法定代理人、近亲属或者辩护人可以向驻看守所检察官提出申请。笔者认为，驻所检察官对此申请必须受理，审查后，转交原承办案件的检察机关，由检察机关评判有无继续羁押的必要性。如果案件不在检察阶段，则可由检察机关向有关办案单位发出变更强制措施的建议。

 

　　另一类为依职权启动。由公检法机关依照各自职权认为案件符合刑事和解条件而启动。在公安、检察阶段由检察机关审查批准，在审判阶段由法院自行审查批准。这主要是借鉴葡萄牙的做法，葡萄牙在是否适用刑事案件的调解程序问题上，完全取决于司法官员——检察官或者法官的自由裁量权，即使在未成年犯罪嫌疑人（或其父母、法定代理人）首先提出适用调解的情况下亦然。当然，司法官员职责仅止于此，对于调解的具体操作来说，则由另一个机构——重返社会总理事会负责。调解的时长可达3个月，在极有可能最终达成和解协议的情况下，调解员可以要求额外延长2个月。

 

　　（二）建立和解人员资源库，引入资格认证机制，强化外部监督促公开、透明

 

　　笔者认为在案件的调解过程中，居中调解人员一般要包括主办和解员、协办和解员或特邀和解员。公检法机关承办人员担任主办和解员，主导案件的调解过程。刑事和解之所以具有特殊性，是因为公权机关介入其中，根据犯罪事实和法律，本着宽严相济的刑事政策，对加害人作出宽缓处理。此外，司法系统具有得天独厚的优势来召集各个领域的人士，包括政府机构、民间组织和社区团体的成员，以通过共同的合作与努力来提升公众安全。因此，公权机关在和解过程中理应处于主导地位。协办和解员或特邀和解员则是和解资源库中的人员。

 

　　1.积极探索建立和解员资源库。资源库的人员构成，可以是公检法机关中具有调解经验的工作人员（以检察院为例，如具有调解经验的控告申诉部门以及民行检察部门等，对于调解工作具有一定经验的检察官）。可以是公权机关以外的特邀和解员，例如合适成年人、律师、专业人士（如医务工作者、劳动保障等专业人士）或者是退休的法官、检察官等，甚至是训练有素的普通民众和社区组织。

 

　　对于资源库的人员，可以由公检法三家共享资源，即在案件的和解过程中，可以挑选资源库的任何成员，组成刑事和解小组。和解小组的成员由奇数构成。资源库的人员挑选，笔者认为，可以由主办和解员确定，后征求当事人有无异议。也可由当事人自行挑选资源库人员作为自己案件的和解员。因为刑事和解涉及私权的处置，和解过程可以更加尊重当事人的意志，促进案件顺利和解。

 

　　2.组织培训和资质认证。对于资源库的组成人员，除了司法机关的工作人员之外，需进行系统的培训和资质认证。目前，在英美法系中，调解职业化现象趋势明显，已经发展出家事调解领域里的“全国家事调解联合会”，刑事调解领域中的“全国被害人救助和调解学会”，以律师、公证员和审计师为成员的“调解中心联合会”等等，这些组织也都有自己的调解员资质认证标准。培训的内容融合心理学、法律和社会学等。对资源库的人员进行系统培训后，就可以参与到和解实务中来，这些人参与和解过程，可以起到外部监督的作用，促使和解过程更加公开、透明。

 

　　（三）完善刑事和解程序，引入修复性司法丰富和解途径

 

　　最高人民检察院在2010年出台了《最高人民检察院关于办理当事人达成和解的轻微刑事案件的若干意见》（以下简称《意见》），对和解的程序进行了详细规定，可以借鉴最高人民检察院关于和解的规定，完善相关规定。

 

　　1.完善刑事和解程序。在案件的和解过程中，由公权机关的人员作为主办和解员，与协办和解员或者特邀和解员一起，召集双方当事人，化解双方矛盾，努力促成和解。和解协议书不仅要符合各种程序和实体要件，当事双方要签名，相关和解员也要签名。此外，建议将和解过程形成《和解情况报告》，记录形式和解中双方当事人的表现，达成和解的条件以及未达成和解的原因等。如果刑事案件在和解宽缓期内双方无法达成和解的，司法机关相关承办人员应该及时告知相关和解员，公安机关、审判机关同时要将无法和解的理由向检察机关告知和报备，由检察机关实施同步监督。

 

　　2.引入修复性司法丰富和解途径。除最高检的《意见》中对于当事人和解协议的审查必须具备的六个条件外，笔者认为，犯罪嫌疑人还可通过社区服务、为被害人提供义务劳动等恢复性措施对被害方进行补偿。根据加拿大的修复性司法研究，犯罪人与被害人关系破裂是造成犯罪的主要原因。司法的作用不仅在于惩罚犯罪，更要注重修复已破裂的双方关系、社会关系。因此，凡是有助于修复双方关系的行动，皆可被认可，不应囿于经济补偿。对于一些赔偿款项不能一时全部到位的，可允许分期履行或者提供担保人以保证其分期履行，也可允许犯罪嫌疑人用劳役或者义工形式来抵付赔偿数额。在我院办理未成年犯罪嫌疑人的案件中，就有创新过和解的方式。由未成年人作为和解的一方，家长或者亲属（往往是为未成年人代为赔偿的人）作为见证人。在家长或亲属先行代偿后，要求非在校生未成年人在本院帮教期内主动承担责任，自己打工偿付赔偿款。这样注重未成年人的后期教育引导工作，增强后期帮教实效。

 

　　（四）扩展现有机构职能，建立“救助衔接体系”，促进跟踪帮教工作。

 

　　1.依托司法局、社区矫正等机构跟踪帮教。刑事和解之后，公安机关可撤销案件，检察机关可作出不批捕、不起诉决定，法院可予以从轻处罚。除了最后一种情形提到从轻处理的轻刑化处理方式外，对于犯罪嫌疑人而言，直接的好处就是受到非监禁化、非刑罚化处理方式，这就需要依托司法局、社区矫正机构以及其他相关机构进行后期的跟踪帮教一段时间，当然这比简单地将犯罪嫌疑人放诸于社会，更能减少社会危害性了。

 

　　2.扩充司法局与民政局等机构的职能作用，对犯罪嫌疑人、被告人进行救助。如司法局的社区矫正服务中心、矫正站，民政局的救助站以及社会福利机构等，扩大其服务对象，将受到暴力侵害以及需要救助的被害人、和解后需要帮助的犯罪嫌疑人纳入其中，为其提供帮助。帮助的内容可以包括：社会服务项目、训诫教导、职业技能培训学习等。以未成年人为例，可联合就业培训机构或者志愿者协会等对其进行专业技能培训。社区矫正服务也可逐步成立专门的机构，如同安区成立了厦门市首家阳光社区矫正服务中心，对社区矫正服刑人员提供回归社会辅导、心理矫正、帮助教育、技能培训、临时救助等各类服务。将和解后的犯罪嫌疑人纳入矫正服务中心的监控范围，进行为期一年的跟踪教育。公检法部门定期进行回访，这样才能确保和解的效果。

 

　　3.充分发挥和解资源库的人员优势，进行教育引导。利用和解资源库的人员，对社会的弱势群体以及和解后的犯罪嫌疑人提供帮助。包括心理援助、法律援助、经济援助等等。

 

　　此外要确保资金到位，由国家财政经费承担部分救助资金，同时吸收社会资金注入，共同推动“救助衔接体系”的建立，促进社会的和谐和稳定。

 

　　总之，要以刑诉法修改为契机，进一步完善刑事和解的相关规定，加强实践探索，推动和解工作科学发展，努力构造公检法刑事案件“大调解”工作格局，促进社会矛盾的化解工作。

 

　　                                                                   (作者：厦门市同安区人民检察院 张巧红 庄瑶琳)