“收受礼金”行为的刑法规制_上海刑事辩护律师网

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“收受礼金”行为的刑法规制

发布者：admin 发布时间：2018-05-24 15:49 阅读：次

作者：陈伟蔡荣文章来源：《河北法学》2015年第12期

“权力与利益具有天然的依附性，权钱交易的产生也是市场经济中频繁出现的客观现实，权力者优先占有资源导致了很多时候不是‘寻租’就是‘被寻租’。因此，如何降低职务主体利用公权力进行寻租就成为预防体系中的关键所在。”[1]为了实现职务犯罪的前期预防，在《刑法修正案（九）》（草案）征求意见时，就有学者提出拟单独设立“收受礼金罪”。从规范刑法学角度展开，该行为的刑事法律属性何在？收礼礼金究竟该当何罪？为了达到惩治职务犯罪的目的，同为为了不混淆罪与非罪的界限，有必要对“收受礼金”行为的人刑问题进行系统考量和理论探索，用以指导日后的立法完善与司法实践。

一、现实探究：“收受礼金”行为的释义与剖析

　　礼金的往来是中国传统意义上的交往方式，是人情世故中不可避免的社交形式。对传统风俗与受贿行为的界分是研究和探索“收受礼金”行为问题的基础和前提，可无论从宏观的社会学角度，亦或仅就规范刑法学而言，尚无明确或有理论意义的概念界定。

　　（一）“收受礼金”行为的内涵诠释

　　我国人与人之间的交际，注重礼尚往来。在人与人之间互相走动的同时，送礼就成为在情感表达上含蓄的中国人表达感情的重要方式。典型的表现：在婚丧嫁娶，节日庆典等国人认为的重要场合，往往伴随着红包的往来。即言之，礼金就是伴随着国人社交往来而产生的，作为情感表达含蓄的中国人表达感情的一种介质。

　　礼金往来的价值大小由当地习俗、亲近程度、个人经济水平所决定。但本文所讨论的“收受礼金”行为的规范性内涵决定了其不能与日常生活用语等而置之。或者说，在刑法学的规范意义上，“收受礼金”的表现的确是日常生活中的人情往来，但并非以二者之间的表里关系，否定二者内涵的本质区别。仅以礼金的表面形式来认定刑法规范意义上的收受礼金，抹杀了“收受礼金”行为的自身特性。“收受礼金”的属性是由其所侵害的职务行为不可收买性的法益所决定的，不是由是否由具有人情往来的表面形式而决定的。如果以是否具有人情往来的表象决定是否“收受礼金”，显然忽略了其侵犯法益的本质，混淆了刑法上罪与非罪之间进行区分的原则性界限所在。

　　为了同一般的人情往来相区分，有必要首先界定本文所谈论的“收受礼金”行为的范围。笔者认为，“收受礼金”是指，公职人员在逢年过节、探病攀亲、婚丧嫁娶，走访考察等人情交往场合，利用社交生活中的日常事务而收取的他人主动赠与财物的行为。有学者指出，“公开或者半公开地接受各种名义的红包、礼金，当事人之间一般不当场明确要求或允诺某种利益的交换”[2]，即仅因“职务关联性”而收受财物，而无需以为一定的职务行为作为对价交换。

　　（二）“收受礼金”的行为特征归纳

　　对行为方式类型特征的总结归纳，是以行为该当性作为入罪首要阶层的罪刑法定原则的应有之意。要把“收受礼金”行为犯罪化，因其自身具有文意解释的模糊性，有必要对其行为特征加以描述：

　　1．形式的多样性。礼金的名义、场合等不同造成了礼金行为的多样性。如红白喜事等宴请上的红包、节日性的走动、以探病为由的慰问等。方式的确定又是一个双重选择的过程，而选择什么样的名义和场合送礼，则看送礼之人希望通过送礼达到的目的。而选择在什么名义下和场合中收礼则是看行为人对于礼金性质的理解和对于送礼之人所要表达意思的理解，甚至直接关系到对行贿人请托事项的承诺与否。

　　2．方式的隐蔽性。礼金的贿赂和其他的形式贿赂最显著的特点就在于其行为本身的隐蔽性，这不同于私底下掩人耳目进行权钱交易的形式上的遮掩，而是在公开场合的往来中贿赂关系实质上的规避。这种隐蔽性使得司法实践中难以区分正常的礼金往来和受贿行为，其实质是受贿罪入罪范围过窄以及法律解释的片面性造成的司法困境。

　　3．目的的功利性。本文所谓的“礼金”与传统意义上的人情往来间送礼收礼的行为有本质的区别，而礼金目的的功利性正是区分二者之间的关键。人情方面的送礼收礼注重的是亲友之间的感情联络，虽然在普通的交往过程中，也存在着送礼的目的不单单是感情方面的交流的情形，但归入刑法讨论的收受礼金的行为，其功利性表现在金钱同职务本身的对价关系，是对职务本身的收买。

二、观点对立：“收受礼金”行为罪与非罪的理论探讨

　　是否单独设立“收受礼金罪”，存在支持和反对的两派意见。要将一个行为纳入刑法体系并单独定罪，需要进行严谨的价值判断和细腻的技术处理。在最新出台的《刑法修正案（九）》的草案中并没有单独设立“收受礼金罪”。由此看来，反对设立“收受礼金罪”的呼声被更多地予以考虑，而对于受贿罪认定标准的立法修改又兼顾了支持者的意见。所以，笔者拟总结各方对于礼金入刑的争议的论点，通过对双方支持和反对理由的列举和分析，来进一步探讨收受礼金行为刑法规制的路径选择。

　　（一）现有支持者的主要观点汇聚

　　1．刑事立法要符合刑事政策的需要

　　将“收受礼金”行为纳入刑法规制设想的提出，确系当下政策导向的作用。十八大以来，特别是在“八项规定”出台之后，对于职务犯罪的高压态势。在中央和人民群众在反腐运动中高歌猛进的政治背景下，通过更加严厉的刑事政策来惩处贪污受贿就有了当然之意。李斯特认为：“刑法是刑事政策不可逾越的屏障。”[3]刑事政策的实施，不能超越或背离现有的刑事立法本身。而怎样更加严厉地打击职务犯罪，就要求在现行刑条文之上，制定更加严密的行为规范，将一些职务犯罪行为在刑法中可能存在漏1同的地方通过修正案的方式予以完善。贝卡里亚曾指出，“对犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性。”[4]这不仅使得修正案响应了当前反腐态势，而且也是当前打击职务犯罪的政策符合罪刑法定基本法则的本质要求。

　　2．轻微犯罪刑法扩大化的选择

　　刑法作为一种社会规范，旨在引导社会成员为或不为一定行为。刑事立法将一定的行为规定为犯罪，从法的指引作用上看，就是引导人们行为时规避犯罪行为，从而起到保护法益的目的。“只要留意就会发现，国民越来越依赖刑法，不断要求立法机关将一些危害行为规定为犯罪”[5]，同西方国家相比，我国的犯罪率似乎并不高，但国民的整体治安感很差。其中的重要原因之一是许多轻微的犯罪行为没有得到依法处理。”[6]对轻微刑事案件放任不管，或处罚不够及时，很有可能会使之继续发展为更多并具有更大社会危害性的犯罪行为。因此，在坚持刑法谦抑性的同时，合理发挥扩大犯罪圈所起到的对社会治安的保护作用，将是刑事立法的发展方向之一。从实务中反映出来的受贿罪与犯罪数额的关系来看，犯罪数额虽然作为判定受贿情节的重要因素，并未绝对地与刑期的长短呈正相关性。与同样以数额作为主要认定依据的经济犯罪不同，贿赂犯罪对数额的过分注重会忽视其对公务行为的廉洁性与政府公信力的破坏。因此，对涉案金额小，却有严重危害结果的受贿案件，同样需要对其进行严厉打击。

　　3．腐败犯罪事前预防的必要

　　以历史视角考察我国对贪腐的治理，一直将对贪官的重刑惩处作为预防重心。强调刑罚的惩罚性功能，通过事后严厉的刑事制裁来实现对腐败的惩罚与警示。但是，从司法实践的效果来看，事后的重刑主义并没有起到良好的预防效果，贪腐犯罪在重刑判处之下仍然愈演愈烈。治罪过程也仅仅强调对犯罪人的处罚，而对造成的严重后果，却很难得到相应的弥补。近年来，随着对腐败犯罪研究的逐渐深入，同时在借鉴域外经验基础上，预防腐败犯罪理念也逐渐从仅仅依靠事后的惩罚性预防机制，转向事前与事后预防相结合的多元预防体系。根据收受礼金的特点，为实现法益保护的早期化，将更多的权钱交易的行为犯罪化，收受礼金行为即使没有现实的侵犯职务的公正性，也必须以犯罪论处。

　　（二）否定者的主要观点呈现

　　1．对刑法稳定性和权威性的破坏

　　从19世纪发展而来的概念法学派其核心思想是“保持法律的稳定性、安定性与维护法律灵活性、适应性之间的价值冲突是不可能消除的，迄今为止也没有哪种学说或制度可以解决这种冲突”[7]。在法律条文和社会现实产生间隙的时候，我们应当首先凭借现有理论和合乎理性的解释来使得刑法条文适用新的社会环境，而不是随意地通过创造刑法和修改刑法来修正冲突。法律的稳定性是其权威性的基础，对现有立法的尊重是信仰法律的前提。“不能为了强调刑事政策上的严惩腐败而牺牲刑事实体法的基本立场，更不能受社会形势的变动而随意抛弃原本就应该遵守的刑事法治原则。”[8]之所以不赞成礼金人刑，否定者们仍然主要是基于对刑法安定性和权威性的尊重。试图通过对现有职务犯罪的司法解释或者重构，将“收受礼金”等对职务犯罪所保护的法益确有侵害的行为进行归罪。

　　2．在立法技术层面缺乏可操作性

　　“刑事立法的技术制衡必须基于现有的罪名体系进行前期考察，即在增加罪名设置时必须与现有的罪名进行比较。”[9]欲增设罪名是否比现有罪名更加值得刑法评价，能否通过对现有罪名的解释完成对该行为的规制。如果新增加的行为并未超脱于现有罪名体系所能涵盖的范围，则罔顾现有刑法体系而任意增设罪名的立法行为实属不必。就实践情形来看，收受礼金在行为方式上同受贿罪难以分辨，而且更加隐蔽。那么，收受礼金罪的犯罪构成是什么？在立法如何区分二者存在难点：数量限制？收受数额多少构成犯罪？是否在犯罪数额计算中将属于人情往来的份额扣除？如何判断其是否达到严重程度？量刑标准及跨度如何合理设定？设定收受礼金罪的量刑标准能否做到，罪刑相适应？就当下来看，在立法技术层面尚不具备可操作性的前提下，我们还无法为立法技术提供足够的信心与支持。

　　3．司法实践或违背刑法基本原则

　　我国《刑法》第5条将罪刑均衡原则以法条的形式样予以明确规定。我国刑法中的罪刑均衡原则强调的是刑罚的轻重与所犯罪行和所承担的责任相适应，也即是重罪重判，轻罪轻判。哈特认为：“对不同犯罪的惩罚应当在罪与罚的标度或标准上相当于相应的犯罪的恶或严重性。”[10]从危害性程度这一层面来说，收受礼金的量刑标准必将低于受贿罪，而行为方式与受贿罪并无显著差异，这就会造成司法实践中难以界定，使得本该以受贿罪处罚的犯罪被判为收受礼金罪，而本为收受礼金行为却承担受贿罪的责任。除此之外，添加一个收受礼金罪，司法认定过程中也会以收受礼金罪来规避受贿罪，从而在规避重罪的基础上求得轻刑结果。而立法上的罪名介分也同样会给法官的裁判带来不便。因此，罪名之间的模糊及其滥用必然导致罪刑法定原则的价值受损，进而违背罪刑均衡的基本要求。

三、第三路径：收受礼金行为纳入受贿罪的可行性分析

　　基于上述罪与非罪的阐述和分析，可以看出：支持的一方虽然注意到政策和刑法功能方面的现实意义，却忽视了单独定罪给立法技术和司法实践造成的现实困难；否定的一方虽然看到了现实存在的技术难题，却依旧没有解决“收受礼金”行为的归罪问题。要将“收受礼金”行为归入犯罪圈，需要在立法和司法领域结合廉政建设政策导向完善制度安排。而非简单地通过设立“收受礼金罪”的方式就能解决归罪难题。

　　“刑法手段是反腐败斗争最强有力的保障，是惩治严重腐败分子的利器，但也是最后的手段；不可不慎用，更不可滥用”[11]，严格把握罪刑法定原则，对于在刑事犯罪的追责，应当在现有的罪刑体系框架内进行。基于保持刑法稳定性与社会信赖利益的考量，我们应当通过现有的刑法体系的完善来实现刑法保护社会的功能，而不是任意地增加罪名的罗列而任意归罪。“收受礼金”行为要纳入刑法考量，就得考虑“收受礼金”行为所侵犯的法益与受贿罪的法益，以及受贿罪的行为该当性是否相一致。如何将“收受礼金”行为同利用职务上的便利联系起来，必须在对法条的解释和认识上对立法原意有新的突破。

　　“收受礼金”行为要纳入受贿罪的范围加以考量，需要解决的是《刑法》中关于受贿罪的犯罪构成过窄的设定。我们知道，之所以对“收受礼金”的行为加以犯罪化的讨论就是在于其相对于受贿罪有着相当的社会危害性，甚至说，这种行为是受贿行为的最初阶段。但是由于刑法将受贿罪的要件狭隘地规定为“为他人谋取利益”，即使采用主观要件说，通过司法解释将其规定为只要具有“为他人谋取利益”的承诺即可。仍无法将“收受礼金”行为这种无具体请托事项的受贿行为纳入到刑法的规制之中。

　　基于罪刑法定原则对刑法条文明确性的要求，通过现有的罪状与法定性勾勒罪名的行为内容。规范刑法强调对行为的概括描述，对于主体要件和行为方式并未实质区别的行为，理应纳入统一罪名体系进行归罪。同时新增罪名则可能带来司法认定上的困难和导致罪刑不均衡的司法判决的出现。

　　基于上述矛盾，笔者建议：在现有罪名体系框架内，通过对现有罪名即受贿罪的构成要件的解释与重置来完成“收受礼金”行为的归罪。对“利用职务上便利”的重新阐释是对“收受礼金”纳入受贿罪的对受贿罪静态的理性解读，而对“为他人谋取利益”要件的重构则是动态层面的入罪改造。动静两个层面对受贿罪的改造是纳入“收受礼金”行为必不可少的一体两面，完整并恰当地扩充受贿罪的入罪体系。

　　（一）受贿罪“利用职务上便利”的重新阐释

　　单纯的收受礼金，而没有为一定的职务行为，似乎并不符合受贿罪关于“利用职务上的便利”的构成要件。“由于法律的规定与案件事实并不总是完全相符的，因此，采用解释学的方法对原则性的法律进行阐释以满足审理案件的需要就成为必然的选择。”[12]法官适用法律总是伴随着对法律的解释，法律的活力在法律解释中得以存在。“解释的标的是‘承载’意义的法律文字，解释就是要探求这项意义”[13]。而建立在文字解释之上的目的解释是探寻立法者意图的解释方法。在本文的开头对“收受礼金”定义的概括中，笔者强调因“职务关联性”而收受财物。将“利用职务上便利”理解为“职务的关联性”，是否符合受贿罪的立法原意？

　　立法上，出于对职务行为廉洁性的法益予以刑法上的保护的目的而设立受贿罪。因此，对于该罪状条文的目的解释就绕不开对法益的保护。“不可收买性至少具有两个方面的内容：一是职务行为的不可收买性本身；二是公民对职务行为不可收买性的信赖”[14]。从反证的思维角度分析，若是不将“职务便利”作扩大理解，就无法将没有实施职务行为或没有许诺实施职务行为却实际上侵犯了职务行为廉洁性、使得公众产生对职务行为公正性的怀疑的行为，纳入受贿罪的处罚范围。换言之，与其说受贿罪是对职务行为的不可收买性提出行为规范，不如说是对公众信赖予以的保护。因为对职务行为不可收买性的保护最终还是为了维护公众对公职人员职务行为的信任。而收受礼金的行为，极大地破坏了国家工作人员廉洁的公职形象，使人们对其职务行为产生怀疑。仅仅看到对职务行为的要求，忽略了更深层次的立法原意，是对立法目的的片面理解。

　　对“收受礼金”的认识，不应该只看到其名义上的人情往来，而应当强调其收礼、送礼行为的实质内涵。受贿罪的成立，要求所收受财物与职务之间形成相当的对价关系；收基于受礼金行为具有行为方式的多样性与隐蔽性的特点，在对财物与职务对价关系进行判断时，不能仅仅以财物交付的名义的变相给付而否认其权钱交易的本质。通过实质上权钱交易对价关系，强调名义上为馈赠实为受贿行为与职务本身的关联性。

　　送礼之人给国家工作人员赠送礼金，其主观目的就是在于希望官员能够在职务行为选择上对之有一定的偏向。“礼金”只是实在的贿赂的一种遮掩方式而已。虽然收礼行为本身并无实施职务行为，但却是基于收受人所拥有的职务身份以及对其实施职务行为的期许。而行为人正是利用其职务所形成的便利条件，才能得到“礼金”。从反方向进行假设，若收受人不具有公职身份，其是否能够成功地收受这些“礼金”。如果答案是否定的，则证明收受礼金行为与其公职身份具有关联性。对利用职务上便利的扩大解释，即强调其与职务的关联性，通过反向假设来判断礼金是否因“身在其位”而获得，从而判断其“收受礼金”的行为是“利用职务上的便利”。

　　（二）受贿罪“为他人谋取利益”的要件重置

　　“收受礼金”行为与典型的受贿行为在行为方式上并无显著差别，与现有受贿罪犯罪构成不同的是，收受礼金行为成立并不以“为他人谋取利益”为必要。倘若职务行为能够通过金钱交换，则作为为公共事业服务的公职人员在职务行为的选择上会存在偏向，为请托人利益，放弃职务行为公正性的价值追求。因此，“为他人谋取利益”作为典型的受贿罪的犯罪情节，刑法要对受贿罪法益进行保护，将该要件体现在条文对于受贿罪的表述之中，强调其对受贿罪法益的侵害。

　　而“为他人谋取利益”作为受贿罪的传统意义上的构成要件，其对法益侵害行为的该当性的必要一直受到挑战。刑法将职务行为的不可收买性作为法益，而“为他人谋取利益”的行为往往是以侵害职务行为的公正性为其直接的侵害利益，而职务行为的不可收买性并不以侵犯职务行为的公正性为必要。将之规定为受贿罪的犯罪构成人为地提高了受贿罪的入罪门槛，将表面未有利益诉求的贿赂行为排除在了受贿罪的犯罪圈之外。

　　笔者认为，受贿罪的成立，不以“为他人谋取利益”为必要。理由如下：第一，在受贿罪的认定中，“为他人谋取利益”的成立仅要求具有为他人谋利的承诺，而不考虑行贿人或者第三人是否实际得到了利益。这就说明受贿罪的成立并不以行贿人实际得到利益为限。“刑法条文增加‘为他人谋取利益’旨在说明二者之间的对价关系”[15]。第二，非法收受贿赂不能等同于“为他人谋取利益”的行为。收受本不是正当收入来源的故意已经能够达到受贿罪主观故意的要件，没有必要再在主观条件上加上“为他人谋取利益”的限制。客观上有收受财物的行为，有客观标准来判定所收受的财物是否属于不正当收入，既然主客观都足够认定受贿罪，那在犯罪行为要件中就没有“为他人谋取利益”存在的空间。第三，对禁止同一行为重复评价的原则的背反。行为人收受贿赂并为请托人谋取了利益，同时，其谋利行为又触犯了其他罪名，对谋利这一行为，在受贿罪做为犯罪构成被评价，同时又被其他罪名评价，同一行为就进行了两次刑法评价，这在刑法适用中是不被允许的。

　　将“为他人谋取利益”排除在受贿罪基本构成要件之外，却不能否认其作为受贿罪行为要件存在的必要。而对此要件的重置，可以借鉴日本刑法中的“受托受贿罪”和“单纯受贿罪”的立法经验。日本刑法中的单纯受贿罪，不以“为他人谋取利益”为要件。日本刑法第197条第一项的规定：“公务员或仲裁人，因为职务，收受贿赂，或者要求或者约定贿赂时，处5年以下惩役。”第197条第一项后段的规定：“公务员或仲裁人，关于职务，接受请托，收受贿赂，或者要求或约定贿赂时，处7年以下惩役。”[16]它是受贿罪的加重类型。没有具体请托事由的财物给予或者赠予，也就是我们这所讨论的“收受礼金”。将“为他人谋取利益”作为受贿罪的情节加重予以考虑，只收受他人财物而未为他人谋取利益，“只是侵犯了职务行为的不可收买性，因此刑罚较轻，而‘为他人谋取利益’同时侵犯了职务行为的公正性，刑罚相对加重”[17]。对于该情节的认定标准依然可以参考目前对于受贿罪中“为他人谋取利益”的认定标准。

四、实践释疑：“收受礼金”入刑之后的司法认定

　　理论或者先于社会现实出现，指导社会实践，或者在社会实践中逐渐形成。同时，理论作用于实践本身也需要一定的现实条件为前提。“理论要转化为现实的作用力，一方面需要符合自身规定性的内在逻辑，另一方面离不开外在多元因素的支撑以及相关实践的检验”[18]。徒法不足以自行，收受礼金行为在纳入受贿罪之后，仍然面临着司法实践中在理念上和操作技术上的现实困境。

　　（一）性质认定：“收受礼金”与受贿罪权钱交易本质一致

　　犯罪的成立以符合社会危害性、刑事违法性、应受处罚性三要素为必要，对行为入罪的判断以此三者之先后递进推导。坚持刑法保持谦抑性的基本立场，“如果行为人的行为属于情节显著轻微之列，则该行为明显不具有严重的社会危害性，也无需适用刑事违法进行归责，更不可能符合应受刑罚惩罚性，在此情形之下，不以犯罪论处就是自然之理”[19]。基于此认识之上，有学者仍然对“收受礼金”的性质提出疑问：“国家工作人员非公务活动中单纯收受财物行为的社会危害性从总体上看，还是低于一般受贿行为。”[20]因而认为“收受礼金”行为不具有同受贿罪相当的刑法可责性与应受处罚性，达不到须有刑法评价的标准。

　　产生这样的疑问原因在于：大多数的贿赂案件的“权钱交易”往往是有请托目的送礼以及收礼之后的及时为他人完成请托事项。这种“现实给付”的“权钱交易”当然容易判断。但是，行为方式上更具有隐蔽性和时间上的延迟性的“送礼”行为，注重的是“感情投资”。具体描述，送礼的人通过各种事由分期“付款”，受贿人分期收款，在这过程中即增加了受贿人在职务行为的选择上有偏向行贿人一方的可能性，最终达成“权钱交易”的目的。

　　国家工作人员的受贿行为严重影响公众对于政府的信赖，在官民关系日益紧张的今天，即使很小一笔数额的受贿曝光也能够刺痛公众和政府之间本就敏感的神经。职务犯罪中常常将礼金收入认为是“灰色收入”，受贿官员认为，以其地位和身份有这种程度的人情往来不算违法。而很多官员正是在这种小恩小惠不算受贿的侥幸心理下，从过节收礼发展到巨额贪腐，即“破窗效应”在犯罪学上的实例呈现。与典型定义上的受贿行为相比，其具有相当的社会危害性，需要对该行为进行刑法评价。这种“权钱交易”的时间上的不统一就使得单纯收受礼金的行为并没有大多数的受贿行为那样明显的外在表现，从而被人忽略其社会危害性。

　　综上，单纯收受礼金与受贿罪的权钱交易的本质一致，只是在时间上表现上有一致性和延迟性的差别，并不影响对受贿罪所保护法益的认识。

　　（二）实务认定：“收受礼金”与日常“礼尚往来”的界分

　　将“收受礼金”行为纳入受贿罪体系之后，区分“收受礼金”与日常的礼尚往来之间的关系，就成为区分贿赂和日常往来之间的界限。对贿赂行为的理解，就成为区分罪与非罪的关键所在。所谓贿赂，是指国家工作人员利用职务而收受的不正当报酬的利益。有学者认为，“礼节性的赠与和贿赂的界限，应当考虑公务员和赠与人的关系，社会地位和财产价值等，最终以社会观念的一般标准来划定。”[21]因此，收受礼金并不是不加区别地一律入刑，而是在认真筛选与审慎考察的基础上进行严格对待。

　　笔者认为，对二者的区分应当基于刑法中受贿罪的具体规定，结合社会因素从主客观两方面加以考量：客观方面必须结合礼金发生的场景，予以生活事件对照之后进行合理化界分。“其一，财物往来双方的关系，先前的往来记录以及亲近程度等因素；其二，往来财物的价值；其三，往来财物的缘由，时机和方式”[22]。对于如何具体认定是否为受贿行为则要根据客观标准加以衡量，比如，当地经济发展水平，当地风俗习惯等因素加以判断。

　　主观方面需要从如下方面进行考察：其一，受贿故意的有无需要结合客观行为予以判断。行为人以不存在受贿故意进行抗辩，依然要通过客观标准加以衡量，即结合礼金收受的整体过程及当时的具体情形，尤其是礼金标准的界定和礼金支付的惯例情形，综合判断其是否具有受贿的故意。其二，违法性认识欠缺不是主观罪过消除的实质理由。认识到是犯罪构成要件的客观情形，但缺少收受礼金的行为的违法性认识。这在理论上是禁止的错误认识，即将非法的认为适法。禁止错误只能在无法认识到是非法行为的情形下才能免责，因而普通情形下“不知法不免责”是一常态。根据现行刑事立法，“受贿意图”的主观推定的得出，被“为他人谋取利益”这一要件所限制。取消这一要件之后，根据职务关联性的反证推断出，其主观上对收受行为侵犯受贿罪法益不存在禁止的错误认识。

　　综上，通过对收受礼金行为的客观分析和主观判断，可以在司法实践中较容易地把“收受礼金”与日常礼尚往来进行界分。但是，主观判断往往需要客观标准加以衡量，因此在实践中需要注意的是，“司法实践中，区分正当的礼金来往和受贿的界限有时非常困难，在这种情况下，应当本着疑罪时利益归被告人的原则，不作为犯罪认定”[23]。在扩大犯罪化的立法和司法实践中，同样要求对人权不可罔视地予以尊重。

　　（三）情节认定：“收受礼金”与受贿情节定罪将如何匹配

　　“收受礼金”行为从总体上看，较之传统意义上的将权钱交易对价关系表现得更为明显的受贿行为，在犯罪情节上更加轻微。而对于早已习惯“大案要案”的反腐工作来说，轻微情节受贿行为的查办和惩处仍然存在法律适用的陈旧思想，即对腐败行为的认定上存在“定量与定性相结合”的固有模式。在此前提下，如果将收受礼金行为纳入受贿罪，必然又存在情节与数额上的认定选择问题。

　　较之国内关于受贿罪的入罪条件，域外的刑事立法对受贿罪的认定标准做了更加严格的规定。美国联邦刑法规定：“公职人员以影响公职行为为回报而直接或者间接地为自己或他人或单位请求、要求、恳求、追求、强求、接受、收受或者同意收受任何有价物的，构成受贿罪，处15年以下监禁，或者2万美元以下或者3倍以下贿赂价额罚金，或者并处监禁和罚金。”新泽西州刑法除规定公务员受贿罪外，还规定了公务员受赠罪：“公务人员因涉及影响公务直接或间接要求、接受或间接接受法律不许可的利益的，构成三级罪。”[24]我国香港地区《防止贿赂条例》第3条规定：“任何政府雇员，如无港督之一般或者特别许可，而索取或接受任何利益者，均属违法。”[25]

　　国外立法之所以对贿赂犯罪采取“零容忍”，是从质上认识到职务行为的不可收买性的重要性，并且认识到保持公众对政府的信赖是不允许有政府工作人员有任何贿赂的可能的。而我国立法仅仅在量的方面予以了更多的考虑，将5000元作为受贿罪的起刑点。而对受贿罪起刑点规定的支持者则认为，我们对于5000元以下的受贿并不是不否定，而只是从社会危害性与节约司法成本的角度认为不需要功用刑法来进行处罚。

　　但从司法现实的角度分析，轻微情节受贿往往发生在简单的人际交往之中，易于及时发现和侦查，也能及时遏制更深层次的腐败。等到受贿行为达到一定的严重程度再行查处，侦办难度肯定高于轻微情节的受贿。所以，节约司法成本并不足以支持立法者设立起刑点的原意。而从刑罚的角度来说，轻微情节的受贿完全可以配置较轻的刑罚，在此基础上，我们再根据数额和其他加重情节增加刑罚，从而有助于改善我国目前刑罚体系“厉而不严”的尴尬现状。

　　这正是刑事立法的发展趋势，正在审议的《刑法修正案（九）》（草案）对贪污贿赂犯罪的数额限制的取消规定，在数额之外同样可以通过情节来认定贪污罪与受贿罪。这就消除了“小贪不贪”、“小贿不贿”的思想误区，把更多的“灰色地带”予以阳光化。可以看出，在严厉惩治贪腐问题的社会背景下，这无疑是刑事立法对现实的积极改变。取消数额的硬性束缚，注重对行为人的情节判断，是立法思想从“量”到“质”的转变。而收受礼金行为的入罪，是严厉治腐思想在职务犯罪领域的立法成果显现。

结语

　　“正确地运用权力，是使国家机关正常运转，保证社会在有条不紊的状态中发展的必要条件。但是权力的运用也必须有所制约，没有制约的权力必将滥用”[26]。将“收受礼金”行为纳入到刑法的体系加以规制，从效果上看，能在官商“感情培养”的初期防治腐败，降低司法成本，避免更大的危害结果，实现职务犯罪的事前预防，较好起到惩治与防范之间的协调关系。笔者也认识到，职务犯罪的预防是一个庞大而繁杂的体系，从受贿行为预防初期的礼金收受行为进行具体的制度设计，只是问题的一部分，更加宏观的理论构建和微观的细化安排，不仅需要法律人的群策群力，并且需要社会公众的共同参与。十八届四中全会提出了“全面推进依法治国”的宏伟目标，我们相信，中国法治建设的春天正在到来，而与法治社会背道而驰的腐败现象，在法治光辉的照耀下必将无处遁形。

【注释与参考文献】

　　[1]陈伟．职务犯罪预防的阶层防线及其体系完善[J]．江西公安专科学校学报，2010，（1）：36—40．

　　[2]储槐植，杨书文．公务活动中单纯受贿行为之贪污罪处理——兼论刑法第394条之适用及修改[J]．国家检察官学院学报，1999，（1）：9．

　　[3][德]李斯特．徐久生译．德国刑法教科书[M]．北京：法律出版社，2006．23．

　　[4][意]贝卡里亚．黄风译．论犯罪与刑罚[M]．北京：北京大学出版社，2008．11．

　　[5]张明楷．刑事立法的发展方向[J]．中国法学，2006，（4）：18—37．

　　[6]张明楷．网络时代的刑法理念——以刑法的谦抑性为中心[J]．人民检察，2014，（9）：8．

　　[7]李翔．嫖宿幼女罪司法适用新论[J]．中国刑事法杂志，2013，（9）：47—51．

　　[8]陈伟．“严格责任”抑或“推定责任”——性侵未满12周岁幼女的责任类型辨识[J]．法学家，2014，（2）：111—126．

　　[9]陈伟．刑事立法的政策导向与技术制衡[J]．中国法学，2013，（3）：121—133．

　　[10][英]哈特．王勇，等译．惩罚与责任[M]．北京：华夏出版社，1989．6．

　　[11]赵秉志．论我国反腐败刑事法治的完善[J]．当代法学，2013，（3）：49—58．