【案例】 

 

　　2011年10月至2013年10月期间，杨某担任重庆市XX木胶有限公司销售员，具有收回货款的职务便利。杨某先后将方某、姚某等人支付给XX木胶有限公司的货款共计88725元收回后，没有按照公司规定上缴而用于自己装修房屋和购买彩票。2014年2月，公司发现杨某差款后，杨某即伪造了一张“XX实业有限公司”欠条，谎称系XX实业有限公司欠款，后被重庆市XX木胶有限公司拆穿。此案中杨某的行为如何定性？

 

　 【分歧】 

 

　　第一种意见认为，杨某的行为构成挪用资金罪。杨某作为重庆市XX木胶有限公司的销售员，利用职务之便，将货款挪用于自己装修房屋和购买彩票，且超过三个月未归还，其行为构成挪用资金。

 

　　第二种意见认为，杨某的行为构成职务侵占罪。杨某作为重庆市XX木胶有限公司的销售员，利用职务上的便利，将单位货款用于装修房屋和购买彩票，且在被公司发现后，其伪造欠条，目的在于非法取得本单位财务的所有权，而非暂时挪用。因此杨某的行为构成职务侵占。

 

　 【评析】

 

　　笔者同意第二种意见，理由如下：

 

　　挪用资金罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的；或者虽未超过三个月，但数额较大，进行营利活动的；或者进行非法活动的。职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。

 

　　挪用资金罪和职务侵占罪都属于侵犯财产罪，二者有相似之处。如犯罪主体都是公司、企业或者其他单位的工作人员；都利用职务上的便利。然而挪用资金罪和职务侵占罪仍有其区别：

 

　　一是侵犯的客体和对象不同。挪用资金罪侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的资金的使用权，对象是公司、企业或者其他单位的资金。职务侵占罪侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的资金的所有权，对象是公司、企业或者其他单位的财物，既包括货币形态的资金和有价证券等，也包括实物形态的公司财产，如物资、设备等。

 

　　二是客观表现不同。挪用资金罪表现为公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过 3 个月未还的；或者虽未超过 3 个月，但数额较大、进行营利活动的；或者进行非法活动的行为。职务侵占罪表现为公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。挪用资金罪的行为方式是挪用，即未经合法批准或许可而擅自挪归自己使用或者借贷给他人；职务侵占罪的行为方式是侵占，即行为人利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有本单位财物。挪用本单位资金进行非法活动的，并不要求“数额较大”即可构成犯罪；职务侵占罪只有侵占本单位财物数额较大的，才能构成。

 

　　三是主观上不同。挪用资金罪行为人的目的在于非法取得本单位资金的使用权，但并不企图永久非法占有，而是准备用后归还。职务侵占罪的行为人的目的在于非法取得本单位财物的所有权，而并非暂时使用。

 

　　挪用本单位资金数额较大不退还的，这里所说的不退还，是指在挪用本单位资金案发后，人民检察院起诉前不退还。一般认为，在实际生活中，挪用本单位资金不退还的，分为两种情况：一种是主观上想退还，但客观上无能力退还，另一种是客观上虽有能力退还，但主观上已发生变化，先前的挪用本单位资金的故意已经转化为侵占该资金的故意。

 

　　在司法实践中，如果行为人在挪用本单位资金后，确属犯罪故意发生转变，不再想退还，而是企图永久非法占为己有，在客观上有能力退还而不退还的，因为属于刑法中的转化犯，仍应根据处理转化犯的原则，直接以职务侵占罪定罪处罚。

 

　　结合本案例，杨某作为重庆市XX木胶有限公司的销售员，利用职务上的便利，将单位货款用于装修房屋和购买彩票，且在被公司发现后，伪造欠条，其目的在于非法取得本单位财务的所有权，而非暂时挪用。因此杨某的行为构成职务侵占，应予职务侵占罪论处。