作者：王俊    文章来源：刑事法判解 

 

对于索取债务的“绑架”案的定性的问题，虽然有刑法和司法解释的规定，但在实务中，情况远非条文规定的那么简单，索取的债务超过了实际存在的债务的问题，该如何定性，就是一例，这不仅没有现成的依据，而且司法机关的争议也比较大，实践中此类案件又常为发生，因此，如何从刑法理论上加以研究，就显得尤为必要，另则，它又往往牵扯到共同犯罪的问题，从而，正确地运用共犯重合性和承继性的原理去分析，是正确定罪量刑的关键，本文以许建华、陆蛟绑架、非法拘禁一案为切入点，对以上问题进行研讨，希望有助于促进司法实践。 

　　一、案情及其诉讼过程{1}

　　2005年11月4日，被告人许建华、陆蛟在与被害人朱伟国等人赌博时输了钱，怀疑朱伟国诈赌。后二被告人通过验牌认定牌有问题。同月23日13时许，被告人许建华、陆蛟在该市东方商场附近一赌场内碰到朱伟国，许建华遂与李成、乔晓光（均另案处理）等人强行将朱伟国等登上一辆车牌号为赣E31887的桑塔纳轿车，辗转萧山、杭州两地。期间，许建华要求朱伟国退还10万元，陆蛟通过电话要求朱伟国退还其4.8万元。后许建华让朱伟国写下10万元的欠条一张，朱伟国打电话给其家属及朋友凑钱。当晚18时许，被告人许建华等人通过银行转账的方式获取朱伟国建设银行卡内的人民币2.5万元，并继续逼迫朱伟国还钱，同时将朱伟国带到本市下城区三塘汶苑7幢4单元502室内进行看管。至19时许，被告人陆蛟再次要求朱伟国归还其4.8万元。后二被告人继续要求朱伟国还钱，朱伟国答应还二被告人现金人民币5万元并用轿车抵押。当晚22时许，被告人陆蛟到石桥路国联大酒店准备取钱时，被守候在此的公安人员当场抓获。后被告人陆蛟协助公安机关抓获被告人许建华。

　　本案由杭州市下城区人民检察院依法向下城区人民法院提起公诉，检察机关认为被告人许建华、陆蛟以勒索财物为目的绑架他人，其行为已触犯刑法第二百三十九条、第二十五条之规定，应以绑架罪共同追究刑事责任。同时还指出被告人陆蛟有立功表现，根据刑法第六十八条第一款的规定，可以从轻处罚。

　　许建华的辩护人指出，朱伟国诈赌事实存在，其愿意赔偿。被告人限制朱伟国人身自由，其主观目的是为了要回被诈赌骗取的钱，因此，本案应认定构成非法拘禁罪，而非绑架罪。被告人许建华自动投案，有自首情节，应从轻处罚。陆蛟的辩护人也认为，朱伟国诈赌事实存在，陆蛟没有指使纠集人员把朱伟国带上车，之后也只是要回自己的4.8万元，其没有过问许建华的钱，也没有帮助过许建华向朱伟国要钱。因此其行为不构成绑架罪，而是非法拘禁罪。同时陆蛟有立功表现，可以减轻处罚。

　　下城区人民法院经审理认为，首先，根据相关证据证实二被告人曾与被害人朱伟国赌博时输钱，也曾怀疑朱伟国诈赌去验牌，并得知牌有问题。而本案现有证据不能排除诈赌事实存在的可能性，因此不能排除双方存在法律不予保护的债务关系。其次，二被告人的主观目的及实施的主要行为是为了索要不为法律所保护的赌债而非法拘禁他人。其行为符合法律规定的非法拘禁罪的主要特征。因此，公诉机关指控二被告人犯绑架罪的罪名不当。被告人许建华、陆蛟为索取法律不予保护的赌债而非法拘禁他人，其行为均已构成非法拘禁罪，系共同犯罪，应予惩处。被告人陆蛟协助公安机关抓获被告人许建华，有立功表现，可以从轻处罚。辩护人与此相关的辩护意见可予采纳。被告人许建华、陆蛟的辩解，与查明的事实不符，故不予采纳。被告人许建华辩护人提出许建华有自首情节，缺乏依据，不予采纳。

　　下城区人民法院据此依照刑法第二百三十八条、第二十五条、第六十八条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体运用法律若干问题的解释》第五条、《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人的行为如何定罪问题的解释》之规定，判决如下：

　　一、被告人许建华犯非法拘禁罪，判处有期徒刑三年。

　　二、被告人陆蛟犯非法拘禁罪，判处有期徒刑二年。

　　二、有关罪名的分析

　　在本案中，检察院和法院对罪名的认定产生了分歧，主要集中在是定绑架罪还是定非法拘禁罪上，因此，厘定两者之间的关系是进一步分析本案的前提。

　　根据刑法的规定，非法拘禁罪是指非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的行为，而绑架罪是指以勒索财物为目的绑架他人，或者绑架他人作为人质的行为。关于绑架罪的罪体中的手段行为，张明楷教授认为，是使用暴力、胁迫或者麻醉方法劫持或以实力控制他人，{2}但是这样去限定实行行为的方式是否妥当，值得研究。周光权教授对此指出，绑架应当界定为违反他人的意思，将他人置于自己的实力支配之下，使其丧失人身自由的一切行为。绑架的手段，并无限制，可以是秘密或公开的，通常行为人要使用程度较高的暴力，但也包括使用轻微暴力、胁迫、欺骗以及其他方法的情形。{3}陈兴良教授也认为，绑架罪的方法是非法定、非特定，无论采取何种方法，只要使被害人处于行为人或第三者的实力支配下，就可以构成绑架罪。{4}笔者赞成以上学者的见解，但是周光权教授又指出，如此解释绑架行为，是否合理，还值得进一步讨论，因为绑架罪的法定刑很高，对实行行为的危害性要求自然就应当较高。{5}笔者认为，这样的忧虑是有道理的，但是，刑法修正案（七）将刑法第二百三十九条修改为：“以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节较轻的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”既然绑架罪的法定刑得以降低，那么如此作解释就不会遇到条文上的障碍。

　　继续犯是指作用于同一个对象的犯罪行为和由此引起的不法状态同时处于继续状态的犯罪，一般理论界都认可非法拘禁罪属于继续犯，但是对绑架罪却存在一定的争议，有学者甚至认为绑架罪属于复合行为犯。笔者认为这样的见解是不恰当的，其一，刑法将绑架罪列入侵犯人身法益的犯罪之中，这表明立法者将绑架罪的保护法益界定为公民的人身安全，而并不是财权权利，因此绑架行为和勒索行为并不处于平行关系；其二，绑架罪属于短缩的二行为犯，{6}因此，勒索财物的目的属于主观的超过要素，并不需要与之对应的实行行为存在，综上，绑架罪应是单一犯，至于绑架行为的单一性问题，陈兴良教授明确地指出，被拘禁状态是绑架行为所造成的结果，但这一结果本身不是行为，为维系这一结果又要继续地实施拘禁行为。因此，绑架行为本身包含拘禁的内容，正是在这个意义上，绑架罪与非法拘禁罪一样都属于继续犯。{7}对此笔者是认可的。

　　至于非法拘禁罪和绑架罪的关系问题，传统刑法学教科书一般在客体、客观方面、主观方面列出区别，但是这种做法对司法实务确有帮助吗？这一问题是值得我们反思的，张明楷教授认为，“此罪与彼罪的界限”成为刑法教科书不可或缺的内容，成为司法实践经常讨论的话题。但是，在绝大多数情况下，寻找犯罪之间的界限既非明智之举，也非有效之策。在他看来，与其重视犯罪之间的界限，莫如注重犯罪之间的竞合。{8}陈兴良教授在论及两者关系时，也从竞合的角度加以研究，他指出，非法拘禁行为与绑架行为不仅相似，而是相同，正是在这个意义上，他认为绑架罪和非法拘禁罪存在法条竞合的关系……质言之，非法拘禁罪是普通法的规定，而绑架罪是特别法的规定，在以勒索财物为目的绑架他人的情况下，客观行为完全符合非法拘禁罪的构成要件，但由于行为人主观上具有勒索财物的目的，因而应以绑架罪论处。{9}我完全赞同陈兴良教授的见解。

　　三、本案的分析意见

　　在明确非法拘禁罪和绑架罪的关系之后，我们就可以对本案进行考察，本案主要涉及索取债务的问题，因此，对于两名被告人的刑事责任也应该以此作为突破口。

　　（一）案件的性质

　　如何认识本案的性质是正确适用法律的前提，显然法院将本案界定为索债型“绑架”，因而可以适用司法解释的有关规定，笔者同意这样的见解，但认为需要深入地进行分析，把握不同情况下的区别，具体如下：

　　其一，如果不是诈赌，而是在输了钱以后进行绑架的，不能认为存在债权债务关系，因为赌债是因赌博而输，并且未付钱，这时形成债权债务关系，称为赌债。如果钱已经付了，就不存在债的问题，虽然赌博在法律上不受保护，但钱已经为其所占有，行为人丧失了返还请求权，该占有刑法需要保护，因此，行为人将被害人绑架以索取所输钱的，其行为构成绑架罪。

　　其二，如果确是诈赌，即如本案中的情况，那么如何认定这笔钱财的性质，笔者认为，两人同谋诈赌取得他人钱财的行为已经充足了诈骗罪的构成要件，{10}其属于诈骗罪的赃物，这种犯罪行为的存在，引起了债的产生，但是赌博本身不受到法律的保护，行为人属于不法原因给付，依民法的基本原理，行为人丧失返还请求权，这时的债权债务关系仅属于自然意义上的，法律是不予保护的，但是依司法解释的规定，对于法律不予保护的债务也应认为是索取相关债务，属于刑法规定的情形，因此，行为人仅构成非法拘禁罪。值得研究的是，在财产犯罪的情况下，应该如何认定？张明楷教授针对财产犯罪的保护法益指出，在非法占有的情况下，相对于本权者恢复权利的行为而言，该占有不是财产犯的法益。{11}因此，如果被害人仍享有对该财产的合法权益的话，由于他人的非法占有不能对抗这种权利，行为人不构成财产犯罪，但是，正如之前所述，在此场合，被害人由于不法原因给付，是丧失了返还请求权的，其行为应当构成相应的财产犯罪。

　　其三，或许由于本案中还存在一个情节，即在许建华发现自己被诈赌以后，与同朱伟国一同诈赌的人（房东）进行理论，后房东答应将他们所输的钱还给他们，但后来这一承诺始终没有兑现，因此，可能会有人认为这是一个受法律保护的合同之债，只需援引刑法的规定即可。笔者之前也是这样认为的，但是，仔细分析却发现这种看法不无问题，理由有二，其一，即使认为是合同之债，由于这是不受法律保护的，因此另一方自愿还款，其应该属于赠予合同，但依我国合同法之规定，赠予合同属于实践性合同，必须转移占有，合同才能成立，在此之前，除一些特殊情形，作出承诺之人可随时主张撤销，因此这里的承诺，并不能使其承担违约之债；其二，承诺是房东作出的，根据债权债务关系的相对性原理，这仅约束房东和许建华，即使其和朱伟国一起诈赌，也不能对朱伟国产生效力，而此时许建华是绑架朱伟国的，而朱伟国并没有偿还这笔债务的义务。综上所述，笔者认为，合同之债并未产生，这里的债务仅来自于诈赌行为的存在，由于赌博的不合法性，该不法原因给付也只能适用司法解释有关对法律不予保护债务的规定，法院在作出裁判之时，必须援引此规定，下文中，笔者将以此为基础，展开理论的分析。

　　（二）许建华的刑事责任

　　下城区人民检察院以绑架罪对许建华提起公诉，但人民法院却最终采纳了辩护人的观点，认定许建华构成非法拘禁罪，笔者认为这是不妥当的，我赞成定绑架罪，理由如下：

　　其一，刑法第二百三十八条第三款规定，为索取债务非法扣押、拘禁他人的，按照前两款的规定处罚。《最高人民法院关于对为索取法律不予保护的债务，非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》规定，行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法拘押、拘禁他人的，依照刑法第二百三十八规定的非法拘禁罪处罚。因此，如果许建华完全为索取所输的赌债而拘禁被害人的，应认定为非法拘禁罪，但证据证明，许建华所索要的10万元中，包括自己所输的3万元，自愿替陆蛟承担的4万元、验牌费1万元以及所谓的兄弟费2万元，但是实际的验牌费仅为1500元，换言之多余的850.0元纯属无中生有，许建华的3万元固然可以属于非法债务部分，验牌费的1500元也应认定为必要的开支，从中可以反映出行为人索取债务的主观目的，但是那8500元和兄弟费2万元却依法不能得到法律的支持，不应属于债务部分。值得研究的是替陆蛟还款的4万元，笔者认为，这4万元原为陆蛟的债务，只是许建华基于兄弟情谊所自愿承担的部分，且许建华绑架朱伟国之时，陆蛟并没有共犯的故意，换言之，他们之间不存在共同犯罪的关系，故这笔钱不能认为是属于行为人的债务。这当然涉及如何解释司法解释的规定的问题，笔者认为，这里的债务必须属于行为人自己，因为只有这样才能反映其主观上的目的，可非难性才得以降低，如果是属于第三人的，除非行为人与第三人形成共犯关系，可以认定为共犯的债务，否则不能适用该项规定，据此，这里的4万元应连同之前的28500元应区别于真实债务的31500元，那么如果所索取的钱财超过了债务应当如何定罪，这在司法解释中并未作具体的规定，理论界进行研究的也较少，但在实践中，此类情况又经常发生，因此必须加以分析。

　　周光权教授认为，出于索取债务的目的扣押他人后，向其近亲属索要与真实债务“过于悬殊”的财物，且没有合理根据，同时暴力程度又比较高（例如以杀害、伤害相威胁）的，可以绑架罪定罪。{12}笔者原则上同意这样的见解，因为绑架罪需要的是以勒索财物为目的，而这样的主观目的在实践中又往往很难得到证明，因此需要从客观行为加以推定。一般而言，如果索取的债务和债权数额之间差距较大的，可以推定其具有勒索财物的目的，此时，即属于一行为同时触犯两个刑法规范，依想象竞合犯的处罚原则，从一重罪即绑架罪论处。当然，这种推定，可以允许反证，即如果被害人对这样的差额有合理理由的，足以表明其不具有勒索财物目的的，可以不追究其绑架罪的罪责。另外，也并非一出现差额，就认定构成绑架罪，这样会导致刑法干涉公民的自由太广，不符合刑法谦抑的理念，不利于保障人权机能的发挥，较小的数额完全是可以理解的，并不能反映出行为人主观勒索财物的目的。那么，这里的数额应该怎么判断呢，周教授并未作进一步的论述，笔者认为，应从三个方面考虑，其一，合理性与否；其二，不合理部分的数额；其三，不合理部分数额在总数额里面占的比重。而其中是有判断顺序的，首先考虑其不合理的部分，然后看它的数额（在此可参照盗窃罪的定罪标准），最后才应当看比例问题，因为超过的数额主要反映了行为的法益侵害性，而所占比重主要反映行为人的主观恶性，根据客观判断优先于主观判断的评判原则，只有在考虑完数额问题后才能考虑比重问题。具体在本案中，合理部分只有31500元，而不合理的却占了68500元，其中2万元的兄弟费因从事犯罪活动，法律不予以保护，故应当评价为不合理部分。刑法以保护法益为目的，刑法不仅保障人权，还应当充分发挥法益保护的机能，在实质性的财产法益受到侵害时，刑法必须介入以发挥预防和报应的目的，实现正义。参照盗窃罪的加重标准，68500应属于数额特别巨大，不能吸收评价于非法拘禁之中，刑法应予以单独评价，且这笔数额又占总金额的将近7/10，故超过部分明显反映出许建华勒索财物的目的，应当就该部分构成绑架罪，与非法拘禁罪形成竞合的关系，择一重罪以绑架罪论处。但是，是否还需要以暴力程度比较高作为追究绑架罪刑事责任的前提条件之一，这是需要加以研究的。具体的论述下文将展开分析，在此笔者先提出自己的见解，笔者认为，无论对行为人还是对第三人的暴力或胁迫到了何种程度，只要行为人主观上存有索取债务的目的，就不能认定为绑架罪，当然这并不排除涉及其他相关罪名的成立问题。

　　另外，周光权教授还认为，客观上存在债权债务关系，行为人将债务人绑架后以杀害、伤害被害人为要挟等等，客观上足以造成被害人亲属或有关人对被害人的安慰感感到担忧的，也应当认定为绑架罪。{13}张明楷教授也指出，区分绑架罪与非法拘禁罪，不能仅以行为人与被害人之间是否存在债务为唯一标准，更应考虑行为本身对人身自由的剥夺程度、对人身安全的威胁程度，对于为了索取法律不予保护的债务或者单方面主张的债务，以实力支配、控制被害人后，以杀害、伤害被害人相威胁的，宜认定为绑架罪。{14}换言之，两位学者认为，除了在主观目的上存在区别以外，在客观行为上，绑架罪和非法拘禁罪也存在着界分，只要以相当的方式威胁第三方的，即构成绑架罪。但是这样的观点值得商榷，陈兴良教授认为，绑架行为和拘禁行为在客观上具有内容的同一性，两者之所以区分为不同的罪，完全在于绑架罪的主观超过要素——勒索财物的目的，如果以勒索财物为目的而拘禁他人的，则其行为构成绑架罪，否则只构成非法拘禁罪。{15}我赞成这一见解，两罪的区别仅在于主观目的之上，而这又通过客观行为来反映，即索要的钱财和实际债务是否存在基本一致性，如果行为人仅索要了实际的债务，就应当表明其不具有勒索财物的目的，而仅具有索取债务的目的。无论对第三人采取了什么样的手段都不能改变这一现状，无疑行为人后续的行为也具有社会危害性，但是刑法已明确地规定了罪刑法定原则，这是刑法的生命所在，一旦突破罪刑法定限制，将导致刑罚权的滥用，有违形式理性的观念，这难道不是犯罪客体的理论一直被我国学者垢病的原因所在么。既然条文明确规定成立绑架罪需要以勒索财物为目的，那么这一主观目的就是构成要件要素，根据罪刑法定原则的要求，法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，行为人的行为即使有严重的社会危害性，但只要不能反映出其勒索财物的目的或其他目的的，就不能认定为构成绑架罪，两位教授的见解突破了罪刑法定原则的限制，是不可取的。从法益论来分析，诚然这种行为侵犯了人身法益，而绑架罪是保护人身安全设立的犯罪，但是，这里的对象主要针对的是直接被害人，而非第三人，不能以第三人的法益受侵犯为由，径直认定为绑架罪。那么如果存在这样的情况该如何定罪呢，笔者认为，如果是索要钱财的，可以考虑成立敲诈勒索罪，当然如果钱财已被评价于非法拘禁中时，基于禁止重复评价的理念，不能再次予以刑法评价，但是非法拘禁罪，并不以之为必要，只要限制了被害人的人身自由，就构成本罪，因此，可以将索要的钱财评价于后续的敲诈勒索罪中，与之前的非法拘禁罪实行数罪并罚，如果不是索要钱财时，由于我国刑法未作明文规定，基于罪刑法定原则的要求，应认定为无罪，只追究非法拘禁的刑事责任，当然在日本可以考虑追究胁迫罪，但这只在立法论上具有意义，我国刑法为扩大犯罪化的需要，应予借鉴。

　　此外，即使不存在客观的债务，但行为人误以为存在的，根据事实错误的具体处理原则，应阻却绑架罪故意的成立，在这里，并不能反映出勒索财物的目的，应按非法拘禁罪论处。因此，单方面主张的债务，只要以足以发生错误的事实基础支撑，也应以非法拘禁论处，当然没有合理理由的，只是为了逃避罪责的，无疑要追究绑架罪的责任，总之，处理原则应充分运用刑事推定的方法，从客观的事态推定主观的目的。如果提出的要求与所欠债务没有关系的，或向与被害人没有什么关系的第三人提出的，由于可以推定其具有勒索的目的，故可以以绑架罪论处，当然这允许反证。

　　其二，由于10万元的要求是在许建华实际控制朱伟国后才提出来的，因此，在绑架行为发生的时刻，由于并不能证明许建华当时即存在勒索财物的要求，根据疑点利益归于被告的精神，应认为当时只存在索取债务的目的。那么能否以实行行为欠缺而否定绑架罪的成立呢，事实上，笔者之前也做过这样考虑，即对显著超过部分数额只能认定为敲诈勒索罪，从而与非法拘禁罪实行并罚。当然在理论上，也能通过不确定的故意来追究绑架罪的责任，即认为其行为当时只是基于一时的冲动，对究竟要索取多少钱财主观上并不明确，也不确定是要仅索取赌债还是要进一步勒索财物。换言之，被告人此时主观上存在着不确定的故意，是在不确定的绑架故意的心态支配下实施了劫取他人的客观行为。

　　这里的问题在于绑架罪是否必然需要劫取的行为存在？如果持肯定性回答，自然这里由于欠缺实行行为而不能构成绑架罪，但是笔者认为，绑架是指使用暴力、胁迫或者其他方法劫持或以实力控制他人，因此不仅劫持行为属于实行行为，而且单纯的控制行为也可以理解为绑架罪的实行行为，只是需要由勒索财物的主观目的所支配即可。在本案中，虽然可以认为劫取行为时刻并不存在勒索财物的目的，但是在实际控制人质以后，许建华主观目的发生了转化，其产生了勒索财物的目的，并在此支配下，实行了继续拘禁朱伟国的行为，随后又向其妻子索要财物，这已经完全充足了绑架罪的主客观要件，应认定为绑架罪。

　　其三，关于欠条的问题，或许有学者会认为，写下欠条的行为就足以表明行为人只是为了索取债务。笔者认为，这样的理解是不可取的，这混淆了规范和事实的关系，诚然，在实务中，写下欠条的行为往往是为了确保行为人债务的实现，但这仅仅是一个事实问题，刑法并未将写欠条的行为排除于绑架罪之外，在规范的视野中，无论欠条存在与否都不会影响绑架罪的成立。一些案件中，犯罪分子往往会采取欠条的方式试图掩盖其主观目的以逃避重法的追究，因此，作为司法者要以客观事态为基础来判断行为人的主观目的，不应根据自己的固有理解将常发生的事态作为要素加以限定，当自己的解释与正义的理念发生冲突时，必须予以改变，换言之，即使写下欠条，也能反映出勒索财物的目的。

　　综上所述，对于许建华应该追究其绑架罪的刑事责任，法院的判决是不妥当的。

　　（三）陆蛟的刑事责任

　　在解决了许建华的定罪问题后，需要考虑陆蛟的责任问题，问题集中于这样两个方面，第一，陆蛟是否与许建华构成共同犯罪；第二，如果认定共同犯罪的成立，那么陆蛟应认定为何罪。笔者认为，检察院公诉的罪名有误，而法院的最后见解是正确的，即陆蛟应认定为非法拘禁罪，理由如下：

　　其一，正如之前所述，绑架罪属于继续犯，因而在拘禁期间参与进犯罪行为的，也应该认定为共同犯罪，这就是刑法理论上所指的承继性共犯问题。

　　承继性共犯应包括承继性共同正犯和承继性帮助犯，但是在本案中，笔者认为，陆蛟到达了朱伟国拘禁处，并与许建华一起向朱伟国要钱，其实质上已经分担了绑架罪中控制人质的实行行为的一部分，故应当认定为承继性共同正犯，故下文对承继性帮助犯不展开讨论。

　　承继性共同正犯，是指先行为人已经实施了一部分实行行为后，后行为人以共同实行的意思参与实行犯罪的情况。{16}对于本案或许有学者会以我国刑法第十三条的规定，即情节显著轻微、危害不大，不构成犯罪为由，对陆蛟作无罪处理，因为陆蛟参与进犯罪行为的时间还是较短的，没有造成恶劣的影响，且存在立功的情节，有适用第十三条的空间。笔者认为，这里关键在于承继性共同正犯能否对先行为人的行为及其结果进行承继的问题，这在大陆法系刑法学界展开了激烈的争论，概念之，存在着全面肯定说、全面否定说、二分说、折中说。{17}这里的立场其实和下文将要讨论的共犯的本质问题存在密切的联系，完全犯罪共同说一般采全面肯定说，而部分犯罪共同说或行为共同说由于不要求最终罪名的同一，可以采其他学说。对此，陈兴良教授认为，应当承认有限度的追认，否则承继的正犯就难以与先行的正犯构成共同正犯。这种追认，只是构成犯罪的最低限度构成要素的追认，超出这一限制，构成加重犯的犯罪事实，承继的正犯不应承担刑事责任。{18}笔者赞成这一观点，其不仅考虑到后行人积极地利用前一行为效果的现实，有利于保护法益，而且又适应了因果共犯论的要求，不至于违反因果关系序列性的基本原则，促进了人权的保障，具有合理性。具体到本案中，可以适用部分行为全部责任的法理，即由于陆蛟积极利用了许建华之前的犯罪行为与犯罪结果，故许建华的行为评价也应当适用于陆蛟，许建华行为造成的结果，陆蛟也必须予以承担，既然肯定许建华构成犯罪，没有理由让陆蛟无罪，违法具有连带作用，考虑陆蛟的刑事责任，不应只考虑其本人行为，还应当考虑许建华的行为。由此，陆蛟的行为由于许建华行为的介入，并且连带评价，已经丧失了适用刑法第十三条的可能性。当然如果许建华的先行行为造成了朱伟国重伤或死亡的结果，则陆蛟不能予以承继。

　　其二，对于共同犯罪的本质问题，大陆法系国家形成了犯罪共同说与行为共同说的争论。具体而言，犯罪共同说要求数人之间有共同的行为以及犯罪的故意，其是数人共犯一罪的关系；而行为共同说则仅要求具有共同行为即可，故认可数人就不同的犯罪也能成立共同犯罪。一般认为，犯罪共同说是刑法客观主义的产物，而行为共同说则与刑法主观主义联系密切，但是完全的犯罪共同说，不能适应复杂的实际案情，或导致无罪，或导致罪名与刑罚的分离，而行为共同说所称的行为乃是指自然意义上的行为，由于缺乏了构成要件的限制，因而其不合理性显而易见，因此，现在两者之间出现了一种融合的趋势，即完全犯罪共同说转变为部分犯罪共同说，行为共同说转变为构成要件行为共同说。笔者认为，两者在构成要件性行为同一上存在一致，但区别也很明显，即部分犯罪共同说先考虑共同犯罪的故意，进而认定在构成要件重合的情况下，构成较轻之罪的共犯；而构成要件的行为共同说，先确定共犯关系的存在，再根据罪责，来承担不同的刑事责任，故不仅过失与过失之间，而且故意与过失之间也能成立共犯。对此，陈兴良教授采部分犯罪共同说，其指出，部分犯罪共同说坚持了只有在同一犯罪的范围内承认共犯关系的犯罪共同说的立场，但对同一犯罪又不像严格的或者完全的犯罪共同说那样机械地以最终认定为同一罪名为必要，因而有其可取之处。{19}而黎宏教授则认为，犯罪共同说忽视了自身是一个客观归责原则的事实，在是否成立共犯关系的判断之中，混入了责任要素的故意内容，从而将客观归责和主观归责混为一谈了，采构成要件的行为共同说，更为符合近代刑法所坚持的个人责任的原则，并且和客观主义刑法观并不矛盾，不会扩大共同犯罪的成立范围。{20}照此观点，则共犯的本质问题不仅与客观主义和主观主义相联系，还直接涉及当今结果无价值和行为无价值的争论，由于结果无价值，严格的遵守违法客观，责任主观的命题，故意、过失仅是责任要素，而非违法性要素，因而在违法性判断上，是对行为及其法益侵害结果的判断，自然坚持认定共同犯罪是一种客观归责，不需主观过错，而相反，行为无价值论打破了这一传统命题，将主观过错作为违法性要素而确立，进而在违法性判断上，要考虑行为人的主观方面，在共同犯罪认定时，则自然要求行为和故意的同一。笔者坚持结果无价值的立场，因而认为构成要件性行为共同说具有一定的合理性。违法具有连带作用，而责任具有个别作用，既然认定共同犯罪是为了贯彻部分行为全部责任的法理，故在违法性阶层上判断即可，随后到有责性中确定各自的刑事责任问题，共犯的场合是行为人将他人的行为置于自己行为的延展线上或者作为自己的行为加以利用，在行为利用的关系之上，并不需要主观过错。

　　但是，笔者同时认为，我国刑法第二十五条第一款规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。同条第二款规定，二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。黎宏教授也相应地指出，在我国现行刑法的规定之下，将共同过失引起危害结果的行为作为共同正犯处理，违反罪刑法定原则，背离共同犯罪的成立条件，会导致共同犯罪认定标准的松弛，人为扩大共犯处罚范围的后果。{21}可见我国刑法明确否认了过失共犯的成立，因此，在我国的刑法语境下，特别是从解释论的立场来看，并没有构成要件行为共同说的存在空间，故笔者现阶段仍采部分犯罪共同说，正如张明楷教授所言，行为共同说具有相当的合理性，但目前采取该说的时机尚不成熟。{22}这一见解确实是中肯的。

　　本案中，由于公诉方无法证明陆蛟知道10万元钱的具体组成，因而根据疑点利益归于被告的司法精神，应认定陆蛟对此并不知情。换言之，陆蛟只想取回自己的债务，同时认为许建华索取的也是属于自身的债务，故其主观上并不存在勒索财物的目的，和许建华并不存在共同的绑架犯罪故意，根据司法解释的规定，不能认定为绑架罪，而只能认定为非法拘禁罪。那么他和许建华是否存在共同犯罪则值得研究，按部分犯罪共同说的立场，在两个犯罪重合的范围内，可以就较轻的犯罪成立共同犯罪，而正如之前所述，绑架罪与非法拘禁罪存在着特别法与普通法的法条竞合关系，因而在非法拘禁罪的范围内可以认定共同犯罪的成立，{23}陆蛟基于索取债务的目的，参加进许建华的犯罪行为过程之中，在非法拘禁罪的范围内与许建华构成共同犯罪。如果否认这里共犯的成立，将不利于追究其刑事责任，因为陆蛟是在许建华劫持朱伟国后才参与进去的，换言之，他的实行行为具有不完整性，无法据此认定其构成非法拘禁罪的单独正犯。

　　综上，根据共犯的承继性和重合性关系，陆蛟应承担非法拘禁罪的刑事责任，检察院公诉的罪名有误。

　　四、结语

　　从以上的分析，我们不难发现我国的司法机关在认定共同犯罪时存在着不足，无论是检察机关公诉的共同绑架，还是法院最后判决的非法拘禁，其习惯性思维都坚持共同犯罪必须是同一罪名，即采取了完全犯罪共同说的立场，这显然是受到了传统刑法理论的影响。如前所述，完全犯罪共同说在大陆法系已被学者广为批判，已不利于处理一系列复杂的案情，在本案中就是一个典型的体现，如果按照完全犯罪共同说，要么认定陆蛟无罪，要么认定其构成绑架罪，但承担非法拘禁罪的刑罚，这两种见解都难言妥当。因此，在现阶段我国刑法语境下，要引进偏离更远的构成要件行为共同说障碍还比较大，可以考虑的是借鉴部分犯罪共同说的立场，虽然其也存在一定的不足，但是较完全犯罪共同说具有较大的突破，可以适用于此类案件的处理，具有相当的合理性。刑法理论需要与时倶进，当一种理论不利于指导实务时，就必须放弃，而用新的理论取代之，一味守旧不利于我国刑事法治水平的提高。这同样也适用于我国落后的耦合式四要件体系，明确的做法是将其放弃，直接借鉴大陆法系的递进式犯罪论体系。

　　此外，在实务中，还有相当多的司法机关存在着只要存在债务，就认定为非法拘禁罪的倾向，而不去具体地分析里面的数额问题，本案中的人民法院就是典型。质言之，非法拘禁罪和绑架罪的区别仅存在于主观目的上，而这需要通过客观行为加以推定，即使存在债权债务关系，但只要可以表明行为人勒索财物的目的，就可以直接认定其构成绑架罪，机械地理解司法解释的规定，而不考虑刑法条文含义的做法同样是错误的，应予纠正。



 

注释:

　　{1}参见杭州市下城区人民法院刑事判决书。 

  　　{2}张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第666页。 

  　　{3}陈兴良、周光权：《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社2006年版，第557页。 

  　　{4}陈兴良：《共同正犯：承继性与重合性》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第21卷），北京大学出版社2007年版，第39页。 

  　　{5}陈兴良、周光权：《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社2006年版，第557页。 

  　　{6}短缩的二行为犯的基本特点是完整的犯罪行为原本由两个行为组成，但刑法规定只要行为人以实施第二个行为为目的实施了第一个行为（即短缩的二行为犯的实行行为），就以犯罪（既遂）论处，其与断绝的结果犯同属于目的犯，在日本有学者称之为间接目的犯，详细参见张明楷：《论短缩的二行为犯》，载《中国法学》2003年第4期。 

  　　{7}陈兴良：《共同正犯：承继性与重合性》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第21卷），北京大学出版社2007年版，第39页。 

  　　{8}张明楷：《犯罪之间的界限与竞合》，载《中国法学》2008年第4期。 

  　　{9}陈兴良：《共同正犯：承继性与重合性》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第21卷），北京大学出版社2007年版，第35页。 

  　　{10}但司法解释倾向于将这种行为认定为赌博罪，笔者认为这是不妥当的。张明楷教授也认为，诈骗罪的成立并不要求对方的财产处分行为出于特定的动机，而且行为人客观上设置了不法原因；如果没有行为人的诈骗行为，被害人不可能产生认识错误，也不可能处分自己的财产。因此，上述行为（笔者注：赌博诈骗）完全符合诈骗罪的构成要件。参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第738页。 

  　　{11}张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第702页。 

  　　{12}周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2008年版，第52页。 

  　　{13}周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2008年版，第53页。 

  　　{14}张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第666页。 

  　　{15}陈兴良：《共同正犯：承继性与重合性》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第21卷），北京大学出版社2007年版，第34～35页。 

  　　{16}张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第328页。 

  　　{17}参见黎宏：《刑法总论的问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第525～534页。 

  　　{18}陈兴良：《共同正犯：承继性与重合性》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第21卷），北京大学出版社2007年版，第37页。 

  　　{19}陈兴良：《共同正犯：承继性与重合性》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第21卷），北京大学出版社2007年版，第41页。 

  　　{20}参见黎宏：《刑法总论的问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第473～481页。 

  　　{21}黎宏：《“过失共同正犯”质疑》，载《人民检察》2007年第14期。 

  　　{22}张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第319页。 

  　　{23}陈兴良教授将犯罪的重合分为如下四种：法条竞合情形下的共同正犯、想象竞合情形下的共同正犯、转化犯情形下的共同正犯以及实行过限情形下的共同正犯，参见陈兴良：《共同正犯：承继性与重合性》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第21卷），北京大学出版社2007年版，第43～49页。