贪污受贿犯罪入罪数额标准的设定

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贪污受贿犯罪入罪数额标准的设定

发布者：admin 发布时间：2017-08-28 13:19 阅读：次

来源：《法治研究》2016年第6期作者：傅跃建刘婷

贪污受贿犯罪的人罪数额，也就是贪污受贿犯罪的起刑点数额，涉及贪污受贿犯罪犯罪圈的宽窄和处罚范围的大小问题，因而具有极为重要的意义。我国最高人民法院、最高人民检察院(以下简称“两高”)最新颁布的关于贪污贿赂犯罪的司法解释对贪污受贿犯罪的人罪数额进行了较大幅度的调整。本文即围绕这一调整展开讨论。

一、贪污受贿犯罪入罪数额标准的立法规定与司法实践

从贪污受贿罪的历次立法修正来看，犯罪数额的每次调整都会引起理论界和实务界的激烈争论。这是因为，“犯罪数额的设定，关涉具体犯罪刑事政策的实现、犯罪圈的大小、刑事司法资源的负重、公众对刑法的认同等重大问题，需要理性和慎重的对待。”[1]从总体上看，在我国贪污受贿犯罪的立法中，入罪的数额标准历经了立法模式上的变更，以及数额上的不断提升。

1952年公布施行的《中华人民共和国惩治贪污条例》2条规定：“一切国家机关、企业、学校及其附属机构的工作人员，凡侵吞、盗窃、骗取、套取国家财物，强索他人财物，收受贿赂以及其他假公济私违法取利之行为，均为贪污罪。”第3条规定，贪污罪的入罪数额为1千万元(折成现人民币单位为1000元)。鉴于当时的立法技术较为落后，《惩治贪污条例》并没有将受贿罪从贪污罪中分立出来，而是将两者统称为“贪污罪”，适用相同的具体数额模式。同时，《惩治贪污条例》7条还规定：“在本条例公布后，如在与国家工作人员交易中仍有送收小额回扣情事，不论送者收者，均分别以行贿、受贿治罪。”可见，小额贿赂犯罪在建国初期也受到严厉打击，这表明当时对腐败行为的不容忍态度尤为强烈。1979年颁布的《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)并没有规定贪污受贿犯罪入罪的具体数额。之后，1985年，“两高”在《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答(试行)》中规定了以2000元作为贪污受贿犯罪的起点数额起点，并可根据具体情节加以掌握。1982年全国人大常委会通过的《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》以及1988年《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》则明确规定，个人贪污受贿数额不满2000元，情节较重的，处2年以下有期徒刑或者拘役;情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。1997年《刑法》颁布之后，贪污受贿犯罪的人罪数额由2000元提高到5000元，这一数额标准一直沿用将近20年。2015年8月29日全国人大常委会通过的《中华人民共和国刑法修正案(九)》(以下简称《刑法修正案(九)》)对贪污受贿犯罪删去了过往以具体数额为定罪量刑标准的立法规定，采取了“概括数额+情节”的定罪量刑模式，但并未对定罪量刑的数额标准作出明确规定。时隔半年多，2016年4月18日出台的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若于问题的解释》(以下简称《解释》)将贪污受贿犯罪通常情况下的入罪数额由5000元提高至3万元(在具有其他较重情节的情况下，数额标准下降至1万元)。

从贪污受贿定罪数额的立法及司法解释的规定来看，贪污受贿犯罪的定罪数额标准主要经历了两个变化：

一方面，由绝对的数额标准变更为“概括数额+情节”的定罪量刑模式。贪污受贿犯罪的数额虽然是反映犯罪社会危害性程度的主要情节，但并非是唯一情节。除了犯罪数额之外，行为的动机、手段、对象、危害后果等等都可以成为评价社会危害性的重要因素。“从实践的情况看，规定数额虽然明确具体，但此类犯罪情节差别较大，情况复杂，单纯考虑数额，难以全面反映具体个罪的社会危害性。同时，数额规定过死，有时难以根据案件的不同情况做到罪刑相适应，量刑不统一。”[2]并且，绝对的数额标准在司法实践中也难以得到统一的贯彻。各个地区经济发展不平衡，人均收入的差异性较大，犯罪数额也会出现很大的差距，而绝对的数额标准则会限制司法机关对贪污受贿案件的自由裁量权，导致其在某些情况下要么突破数额标准进行查办，要么因达不到数额标准而干脆置之不理，造成司法实践的极度不统一。值得注意的是，在《刑法修正案(九)》中，从表面上看，数额在贪污受贿刑事案件的定罪量刑中的地位有所“下降”，或者说跟其他犯罪情节“平起平坐”，但从《解释》的规定来看，数额和情节之间并非简单的“择一”关系。这具体表现在，数额可以脱离其他情节而独立成为贪污受贿犯罪的定罪量刑标准，而数额以外的其他情节，则必须与数额相结合才能成为定罪量刑的标准。例如，根据《解释》的规定，在贪污受贿的数额未达到3万元时，除非具有《解释》规定的其他情节，那么，对贪污受贿行为就只能作非罪处理。这说明，《刑法修正案(九)》并未从根本上改变贪污受贿犯罪以数额为中心的定罪量刑模式，而是坚持在以数额为前提的情况下，通过数额以外的其他情节的设置来增加司法操作的弹性，从而保障司法效果的公平和正义。

另一方面，贪污受贿犯罪的入罪数额调整一直呈现上升趋势。对此，有学者认为，“这种认定数额的飙升，一方面表明了经济的发展;另一方面表明社会的容忍度提高。”[3]对此，笔者认为，贪污受贿入罪数额呈现出“1000元一2000元一5000元一3万元”的上升变化，确实是经济发展导致的物价水平上涨和货币购买力下降等因素在刑法修改中综合体现的结果。在经济发展水平较低的社会，单位货币代表的财产价值较高，贪污受贿定罪数额标准不宜设定过高，否则就会放纵犯罪;而在经济发展水平较高的社会，单位货币代表的财产价值较低，此时贪污受贿定罪数额标准就不应设定过低，否则就会不适当地扩大刑罚适用范围，违反刑法谦抑性原则。不过，这只是从经济学角度来阐述经济发展对调整贪污受贿罪入罪数额标准的影响。同时，也应当看到，伴随着社会主义法治和政治文明的提倡，政治清明、官员清廉已经成为公众对建设法治国家和法治政府抱有的基本期望。由此，公众对权力运行的监督意识日趋强烈，对贪污受贿等腐败行为的容忍度一再降低，对反腐倡廉的要求也越来越高。显而易见，数额的上升变化并不能表明社会整体对贪污受贿等腐败行为的容忍度也在提高。

在《刑法修正案(九)》通过之前，在立法层面，5000元数额是贪污受贿犯罪的入罪标准。然而，据统计，多年来法院受理过接近5000元的贪污贿赂数额的刑事起诉微乎其微。[4]随着经济社会的巨大发展变化，5000的入罪标准在司法实践中已很难执行;即使低于3万元被追诉的，主要也是因为其他犯罪案件被牵连出来的，且多被判处免予刑事处罚。[5]事实上，在司法实践中，受不同地区经济发展水平差异的影响，5000元的定罪标准已被各地司法机关变通适用，在部分经济发达地区出现5万元至6万元甚至是10万元的定罪数额标准。[6]

二、贪污受贿犯罪入罪数额标准的争议及评析

《刑法修正案(九)》对贪污受贿犯罪取消了绝对的数额标准，采取数额和情节并重的模式来确定贪污受贿罪的定罪量刑标准。《解释》则进一步明确了贪污受贿犯罪通常情况下的入罪数额标准，将5000元提升至3万元。然而，这种做法是否具有合理性呢?从官方公布的解释文件和学界的讨论意见来看，支持提高贪污受贿犯罪入罪数额的意见(“提高说”)不在少数。

首先，社会经济水平的发展，导致评价贪污受贿犯罪社会危害性的数额标准需要重新调整。有学者提出：“目前的定罪量刑数额滞后于我国经济的发展，如果仍然固守5000元的起刑点，显然无法适应经济快速发展和人民收入水平普遍提高的客观形势变化，现行刑法关于贪污罪、受贿罪的统一数额标准忽视了经济发展水平的地区差异，应当提高数额起点，以当地城镇居民人均收入为参数，确定贪污罪、受贿罪定罪量刑的数额标准。”[7]“自1997年刑法典规定贪污受贿犯罪5000元起刑点迄今，我国经济社会的发展变化巨大，人均GDP自1997年至2014年增长了约6.25倍，而适用了近20年的贪污受贿犯罪5000元的起刑点仍未变化，已严重不符合当初设定这一起刑点时所掌握的社会危害程度，因而适当提高这一起刑点数额乃势在必行，而且提高太小也不解决问题。”[8]根据上述观点，1997年确定的5000元数额标准代表的财产价值要远远高于今天的5000元。如果不提升贪污受贿犯罪的入罪数额标准，贪污受贿犯罪的社会危害性将难以得到适当的评价，罪责刑相适应原则将无法得到贯彻。而且，刑罚处罚范围的扩大将会导致刑法打击面过广，损害公民的基本人权。因此，贪污受贿罪的定罪数额必须提高。2015年城镇居民人均可支配收入为31195元。[9]那么，贪污受贿犯罪的定罪数额也应与之相当，所以，《解释》确定的3万元数额标准更为符合现实情况。

其次，打击贪污受贿犯罪的司法实践要求贪污受贿罪的定罪量刑标准作出调整。如前所述，针对司法实践中司法机关变相提高贪污受贿犯罪的入罪数额标准，导致5000元数额标准虚置的现实状况，有学者认为，“提高定罪量刑数额并不是对贪污贿赂犯罪行为的宽恕和纵容，也不违背我国刑事立法对国家工作人员职务犯罪从严惩处的指导思想，而是为了更加有效地打击贪污贿赂犯罪活动。不通过刑事诉讼程序追究犯罪人的刑事责任，并不是承认其行为的合理性，只是说明现阶段不宜用刑罚的手段予以调整。”[10]按照这种观点，国家的社会管理成本有限，应当将司法资源集中用于打击犯罪数额较大、社会危害性严重的腐败犯罪，对其他情节轻微、危害不大的腐败行为应当由党纪、行政手段进行处理。

再次，提高贪污受贿犯罪的定罪量刑标准，“并不会如盗窃罪那样直接引发社会公众的极度不安和恐慌。并且，贪污、贿赂罪与盗窃、诈骗等罪属于不同种类的犯罪，各罪数额标准的确立当然无法也不应该做到一致。”[11]此观点认为贪污受贿犯罪和盗窃罪、诈骗罪等财产犯罪的性质本来就不同，在定罪量刑数额和刑罚配置方面也就无需进行横向比较。每个罪名只需要按照其实际规模和样态来匹配罪刑关系和刑罚结构。数额标准是由其内部规律所决定的，而不是通过横向协调来决定的。在这种观点看来，数额标准不具有衡量罪轻罪重的功能，犯罪数额只在个罪设定犯罪圈和法定刑档次的时候具有区分意义，在罪与罪之间不具有社会危害性的比较意义。

最后，通过党纪处分、行政处分与刑罚相互衔接，能够有效治理贪污贿赂犯罪。“在《中国共产党纪律处分条例》等党内法规不断完善的背景下，《解释》确定的定罪量刑标准，充分体现了党纪严于国法，‘把纪律挺在前面’的反腐要求，突出刑事打击重点，做到刑事处罚与党纪处分衔接有序、统筹协调。”[12]最高人民检察院研究室也对此作出解释：“惩治腐败在刑罚之前还有党纪、政纪处分，两者之间必须做到相互衔接、相互协调，为党纪、政纪发挥作用留有空间，体现‘把党纪挺在前面’精神。”[13]在该观点看来，贪污受贿犯罪的入罪数额提高到3万元后，对于该数额标准之下的贪污受贿行为，刑罚虽然不予适用，但有党纪、政纪处分作为补充手段发挥惩罚功能，因而贪污受贿行为人并不会逃脱相应的制裁。刑罚和党纪、政纪处分的衔接适用能够织密处罚贪污受贿行为的法网，还能够为党纪、政纪处分留下一定的适用空间。

但是，也有不少反对的意见认为，提高贪污受贿犯罪入罪数额标准的做法不具有合理性。在反对意见的内部，又存在两种不同的观点。一种观点主张降低甚至取消贪污受贿犯罪的入罪数额标准(“降低说”)。支持这种观点的理由如下：首先，贪污受贿犯罪与盗窃、诈骗罪等纯粹财产犯罪相比较，社会危害性更加严重，对国家工作人员的惩处应当更加严厉。例如，“贪污罪的起点数额是5000元，盗窃罪的起点数额是500至2000元，贪污罪不仅侵害了财产所有权，还侵害了职务行为的廉洁性，社会危害性更大。社会危害性更大的犯罪的起点数额更高违背了罪责刑相适应原则，因此应当降低贪污罪的起点数额。”[14]其次，从立法经验和传统来看，降低贪污受贿犯罪的入罪数额，具有合理性。“结合中国古代及国外的立法经验，我国应当对贪污受贿实行零容忍，贪污贿赂犯罪的数额起点应当进一步降低乃至取消而不是提高，降低有底线，易于操作，提高无上线，且易于造成纵容数额较低的贪污受贿行为。”[15]再次，经济发展并不能单独决定贪污受贿犯罪的定罪数额升降，还要参考其他因素。“表面上看来，现在贪污受贿5000元比在1997年贪污受贿5000元的主观恶性和客观危害性似乎要小得多。但现在与1997年相比，变化的不只是经济发展，政治文明、精神文化、社会建设等各方面也都有了相应的进步。”[16]“如果把政治、文化、社会等各方面的账与经济账一起算，就不应该得出调高贪污受贿犯罪起刑点的结论，而是与之相反。”[17]最后，从“破窗理论”和“零容忍”角度来看，降低贪污受贿犯罪的入罪数额，具有必要性。“‘零容忍’政策是‘破窗理论’的衍生之物，其合理性自不待言。比如，单纯地按照‘零容忍’政策，贪污贿赂犯罪将不需要‘数额’的要求，而是直接按照行为犯的既遂形态加以处理即可，不仅因‘一刀切’而直接有效，而且还回避了随着经济发展、文化观念之变化所带来的‘数额’变动问题。”[18]而另一种观点则主张保留贪污受贿犯罪的入罪数额标准，并维持在1997年确定的5000元上，只需对贪污受贿犯罪的量刑幅度进行调整即可(“维持说”)。如有论者指出：“较为妥当的做法应该是维持现行刑法规定的5000元起刑点不变，在此基础上拉开其他档次量刑数额标准的幅度，如此便兼顾了经济发展变化对贪污受贿犯罪定罪量刑标准的影响，以及反腐‘零容忍’政策的需求，也有利于实现此次立法修正的法律效果、政治效果和社会效果的有机统一。”[19]

从表面上看，无论是“提高说”、“降低说”还是“维持说”，站在各自立场论述的理由都具有相对的合理性和说服力。笔者认为，社会危害性是行为可罚的根本依据。这样，从犯罪行为、社会危害性和犯罪数额三者之间的关系入手来探讨犯罪数额的升降，就不失为一条有效的路径。根据刑法的基本原理，犯罪的本质是对法益的侵害，犯罪最根本的特征就是具有社会危害性。犯罪行为是违法行为在社会危害性的量上完成的质变。行为是否构成犯罪，就要看该行为的性质以及社会危害性的程度是否满足刑法规定的要求。就典型的数额犯而言，犯罪数额的总和通常能够代表行为人所侵害的财产法益的大小，也能根据数额的多少大体衡量出行为的社会危害性程度。犯罪数额通常被数额犯纳入犯罪的构成要件之一，以此与违法行为进行区分，从而将未达到一定数额标准的行为排除出犯罪圈。对于盗窃罪、诈骗罪等财产犯罪来说，侵财性是犯罪的本质特点，侵害财产的数额一般能代表行为人获得的非法利益的价值，因此，财产犯罪设定的数额标准所反映的社会危害性与现实状况基本是吻合的。与纯粹的财产犯罪不同，贪污罪和受贿罪侵犯的是复合法益，即财产所有权和公职行为的廉洁性。此时，犯罪数额虽然代表行为人非法获取的财产价值，但并不能直接与犯罪的社会危害性对应或等同，这是因为，贪污受贿犯罪的犯罪数额并不能直接反映犯罪客体的客观危害程度。犯罪数额虽然能够将犯罪造成的公私财产损失进行量化，但却无法衡量出公职行为廉洁性遭受损害的程度。因此，对于贪污受贿犯罪而言，犯罪数额只能作为反映社会危害性程度的一个指标，而非唯一指标。犯罪的可罚性在于其具有社会危害性。就贪污受贿犯罪而言，社会危害性的判断需要综合考察包括犯罪数额在内的多项指标;为了保证罪责刑相适应原则得到贯彻，设定的数额标准除了能体现侵害的公私财产价值之外，还应当承载其他指标对社会危害性的影响和制约，以此综合反映出贪污受贿犯罪的社会危害性程度。

三、贪污受贿犯罪入罪数额标准的设定考量

如前所述，不同于一般的财产犯罪和经济犯罪，贪污受贿犯罪的社会危害性判断需要参考包括犯罪数额在内的诸多指标。为了使贪污受贿犯罪的定罪量刑能够与现实危害尽量匹配，数额标准的设定应当综合、协调上述指标对社会危害性产生的影响和制约，实现刑事评价的合理性和科学性。那么，就贪污受贿入罪数额标准的设定而言，除了可以用货币价值表示的犯罪数额之外，数额标准的设定还会受到哪些指标的影响呢?笔者认为，还需要考虑到反腐败刑事政策的要求、犯罪黑数问题、刑罚结构的协调和平衡以及社会管理成本等因素。

(一)“零容忍”刑事政策的内在要求

定罪数额标准的设定属于刑事立法的范畴，而“刑事立法是一套记录刑事政策内容与过程的符号体系和规范准则，刑事政策的价值选择决定着刑事立法的模式构建”[20]。因此，就贪污受贿犯罪入罪数额标准的设定而言，必须考虑到刑事政策的制约，尤其是要与反腐败刑事政策的走向保持一致。纵观我国反腐败刑事政策的演进，从立法层面或司法实践看，先后基本上经历了“严惩与宽大”、“惩办与宽大”、“宽严相济”等刑事政策的变迁。[21]自十八大掀起反腐风暴，加大反腐力度以来，党和国家多次向社会公众展示反腐决心，坚持“老虎”、“苍蝇”一起打，既坚决查处领导干部违法违纪案件，又切实解决发生在群众身边的不正之风和腐败问题，逐渐形成了“有案必查、有腐必反”的“零容忍”政策。“零容忍”政策揭示了现阶段国家和人民对于腐败行为的态度，即腐败行为造成的社会危害性已无法被社会所容忍。具体到刑事法领域，“零容忍”的反腐政策该如何运行呢?或者说，对贪污受贿等腐败犯罪实行“零容忍”，是否符合宽严相济基本刑事政策的要求呢?

从反腐败斗争的历史和现状来看，腐败犯罪具有严重的社会危害性，国家在治理腐败犯罪的斗争中一直坚持从严惩处的政策，而“从严惩处”与“宽严相济”属于具体政策和基本政策的关系。宽严相济本身就包含“该严则严”的内容。腐败犯罪的危害如此之重，对之理应“当严则严”。而“零容忍”的核心含义就是对腐败犯罪不留情面，从严惩处。因此，在对腐败犯罪从严的立场上，“零容忍”政策与宽严相济刑事政策是不谋而合的。并且，在反腐败这一特定领域，“零容忍”政策将更具有针对性、适时性与实用性，从而成为指导我国反腐的具体刑事政策。各国成功的反腐败经验告诉我们，对腐败现象的遏制，关键不在于案件发生以后的惩处有多么严厉，而在于腐败行为发生后被惩处的风险有多高及其之前的制度性控制。[22]就对腐败犯罪的治理而言，提高处罚几率比提高处罚力度更为有效。中国腐败犯罪愈演愈烈，并非在于刑事处罚力度不够，而是因为腐败犯罪处罚的几率过小，无法遏制犯罪人的机会主义心理。而“零容忍”正是强调严密腐败犯罪的刑事法网，提高犯罪的机会成本和处罚风险，以此降低潜在犯罪人的利益期待。当然，坚持“零容忍”，并不等同于一味从严;在提高刑事处罚几率的同时，也应当配置与之相适应的刑罚结构。刑罚结构的畸轻畸重都无法有效发挥刑罚的惩罚和预防功能。因此，“零容忍”政策在严密刑事法网时，还需要通过调整量刑幅度和法定刑档次来实现刑事打击的“轻重有别”，保证刑事政策运行的“宽严相济”。有学者提出，“对贪污腐败的零容忍不等同刑事处罚没有门槛。”[23]笔者赞同这一观点，因为刑法的谦抑性原则决定了我们必须按照《刑法》13条但书的规定，将情节轻微、危害不大的行为排除出犯罪圈。就目前情况来看，坚持“零容忍”的刑事政策，也并非意味着对所有贪污受贿行为一律入罪化，而是通过逐渐下调数额标准，将具有一定社会危害性的贪污受贿行为纳入犯罪圈进行刑法规制，这正是现阶段刑事政策和刑法谦抑性相互协调的结果。

这里值得研究的问题是：“零容忍”成为反腐败刑事政策的根据何在?正所谓“儿时偷针，长大偷金”，贪污等腐败行为通常也是从贪图较小数额发展到侵吞巨款，从违法行为发展到犯罪，从轻微犯罪到严重犯罪。腐败行为的滋生蔓延非常迅速，造成的危害后果相当严重，而“抓早抓小”、“有腐必反”则可以将腐败打击在萌芽状态，防患于未然。除了遏制腐败犯罪猖獗的现实需要，破窗理论(broken window theory)也可以从犯罪学的角度说明对腐败犯罪实行“零容忍”的必要性。破窗理论认为，“无序的现象对人的反常行为和违法犯罪具有强烈的暗示性，如果轻微犯罪行为没有及时严厉制止，则向社会传递一种错误信号，即表明该区域社会控制力较弱，或者当代人们可以容忍这些行为，最终成为严重犯罪的诱因。”[24]而“零容忍”正是破窗理论的衍生物，是控制犯罪、修补“破窗”的合理性策略。作为一种犯罪治理策略，“零容忍”要求对于可能发展成为严重犯罪的轻微犯罪必须采取强有力的预防和惩罚措施，通过提高轻微犯罪的处罚率来降低严重犯罪的发生率。事实上，“零容忍”为犯罪设定了一个否定性评价的处罚标准，警告那些试图逾越这个标准的人必将受到刑罚的制裁。可见，“零容忍”本身蕴含了积极的一般预防思想，即通过对具有一定社会危害性的行为及时予以制止，给予确定的刑罚处罚，将犯罪遏制在萌芽状态，以此培养公民对法律秩序的遵守和法律规范的信赖，规制自我的行为，不触碰法律底线，实现预防再犯、保障社会安全的目的。因此，刑法介入的提前化和刑事处罚的确定性应当是“零容忍”政策对刑事立法提出的基本要求。

在传统刑法构建的罪责体系之下，相对于犯罪行为，法益侵害结果对犯罪的成立具有最后的决定意义。即使出现了某种犯罪行为，也必须等到行为的结果出现才能满足构成要件的要求，才能促使司法机关发动刑事诉讼。这种以结果为本位的刑法控制模式决定了刑罚对犯罪只能发挥事后的惩罚和预防功能，刑罚的适用范围被限定在危害结果发生之后。从现行刑法分则对贪污受贿犯罪的立法规定来看，即使《刑法修正案(九)》将绝对的数额标准修改为“概括数额+情节”的定罪量刑标准，但结果本位的立法模式仍然根深蒂固。根据《刑法修正案(九)》的规定，行为人实施了贪污受贿行为，还需要符合“数额较大”或“情节较重”的要求，才能构成贪污罪或受贿罪;对未达到数额或情节标准的贪污受贿行为，只能按照行政违法行为处理。这种数额和情节标准的设置正是法益侵害结果作为犯罪成立要件的体现。如此一来，就行为人的贪污受贿行为是否构成犯罪而言，既要考察行为是否符合刑法对客观方面的描述，还需要满足对犯罪数额或犯罪情节的要求。

然而，这种“行为+数额或情节”的立法模式，导致贪污受贿罪的规制出现许多问题：首先，以结果为导向的立法模式无法发挥刑法的积极预防功能。“数额较大”或“情节较重”是贪污受贿罪的成立要件，这客观上限制了刑法的提前介入，刑罚只能在危害结果发生之后发挥威慑效应。这种事后的规制无法将轻微犯罪或违法失序行为及时加以遏制，只能等到“破窗”之后采取被动、消极的应对措施。其次，贪污受贿罪的司法实践难以保持稳定和平衡。从立法上来看，“数额较大”和“情节较重”是刑法对法益侵害结果在量上的要求，而数额和情节本身也不具有稳定性，往往会随着某一特定时期的社会状况而变化。这就导致司法机关必须随着时间的推移对数额和情节进行调整;即使在某一段时期内数额和情节保持稳定，也难以保证在每个地区的统一和平衡。“如果法律不能在较长时间内保持稳定不变，变动周期过短，就会使法律所调整的社会关系处于捉摸不定的状态，不利于良好法律秩序的建立。”[25]在司法实践中，相比于犯罪数额，犯罪情节的严重性更加难以掌握。虽然“两高”出台的司法解释为情节的适用提供了标准，但这种司法操作性也只是暂时的，而且犯罪情节的兜底性规定可能会导致大量案件处于罪与非罪的临界点，为某些犯罪提供“去罪化”的口实。最后，偏重结果导向的刑法控制模式，在某种程度上并不能实现罪责刑相适应原则。《解释》将贪污受贿犯罪通常情况下的入罪数额标准由5000元提高至3万元。这样，贪污、受贿3万元以下的行为，如果不具有其他较重情节，将被认定为无罪。那么，就贪污或受贿29999元的行为和贪污或受贿3万元的行为而言，两者的社会危害性会有多大程度上的差距呢?1元钱之差，社会危害性的差距可以等同于零，而行为的性质就发生根本变化。虽然这在现实情况中非常少见，但却是以犯罪数额为定罪量刑标准无法回避的问题。可见，贪污受贿犯罪以结果为导向的定罪量刑模式，与“零容忍”刑事政策的要求并不契合，因为它极大程度上约束了刑法的介入时间和范围，将大量可能转化成严重犯罪的不法行为排除出犯罪圈，刑法的积极预防功能没有任何的发挥空间。

围绕《刑法修正案(九)》关于贪污受贿犯罪的修订，有学者认为“体现了从严治吏、严厉惩治腐败的精神”[26]。但也有学者认为，“虽然《刑九》形式上增加了一些从严的规定，但若仔细比较，‘严’恐怕多半是停留在形式，‘宽’倒是实实在在的。”[27]仔细研究贪污受贿犯罪的立法修正，可以看出，从严的精神主要体现在几个方面：一是增设死缓犯的终身监禁制度;二是保留了贪污受贿犯罪的死刑;三是设置了罚金刑。不难发现，这些“从严”的修订主要涉及贪污受贿犯罪的法定刑，而并未将从严的精神贯彻到刑事法网的调整中。《刑法修正案(九)》对贪污受贿犯罪保留以犯罪数额定罪的模式，《解释》还通过提高数额标准将原先属于刑法调整范围的行为去罪化。这样的做法不仅没有严密贪污受贿罪的刑事法网，反而导致贪污受贿行为的入罪门槛更高。可能有人会认为，绝对的数额标准被具体数额和情节标准而取代，增加了以情节定罪的可能性，这不是扩大了贪污受贿入罪的可能性吗?如前所述，情节并没有独立的意义，而是必须与数额结合起来发挥定罪作用。以数额为中心的定罪量刑模式并没有发生改变，情节的设置只是增加了司法裁量的灵活性。并且，情节发挥定罪作用的前提，是犯罪数额在1万元至3万元的区间之内。因此，将贪污受贿犯罪的入罪数额标准由5000元提高至3万元，导致刑法的介入时间也往后推迟，刑罚的适用范围进一步缩小，法网更加粗疏。这种“抓大放小”的做法与“零容忍”政策要求从严惩治腐败犯罪的要求是相悖的。当务之急是，刑事立法应当与“零容忍”政策走向保持一致，既要“抓大”，也不能“放小”。就贪污受贿犯罪入罪数额标准的设定而言，就是要降低贪污受贿的定罪数额标准，严密刑事法网，提高犯罪处罚几率，引导以结果导向的定罪模式向重视行为评价的方向发展，通过发挥刑法的积极预防功能来实现社会防卫的目的。这正如有学者所说的：“消灭腐败固然重要，但更重要的是堵截源头，遏制增量腐败，实现治理目标由‘治标’向‘治本’过渡。为此，急需调整刑法立法的理念，确立积极治理主义的导向地位。”[28]

(二)贪污受贿犯罪黑数的现实制约

对于《解释》所采取的提高贪污受贿犯罪入罪数额标准的做法，有学者解释为：“从5000元到3万元，似乎存在较大幅度的提高，但考虑到司法实践中贪污受贿5万以下而被追究刑事责任的案件已经很少，因此，这种定罪数额的调整对于贪污受贿罪的实际惩治其实不会发生太大的影响。也就是说，贪污受贿罪的犯罪圈并不会骤然缩小。”[29]笔者认为，该观点存在一定的偏颇之处：贪污受贿犯罪的入罪门槛从5000元提升至3万元;在具有其他较重情节时降低至1万元。定罪数额的调整意味着数额在5000元至3万元区间的贪污受贿行为，在不具有其他较重情节时将排除出刑罚处罚范围。从客观上来说，贪污受贿犯罪的犯罪圈显然被缩小了。该学者认为“贪污受贿罪的犯罪圈并不会骤然缩小”，实际上混淆了犯罪圈和处罚圈的概念。在东部发达地区，受经济水平和人均收入较高的影响，司法实践中被追究刑事责任的贪污受贿案件的数额通常在5万元以上。因此，当数额标准被提高至3万元之后，司法机关追究刑事责任的案件也可能是5万元以上的案件，贪污受贿罪的处罚圈自然没有太大的变化。然而，对于西部地区来说，人均收入水平有限，犯罪数额也相对较低，甚至在某些情况下都无法到达5000元的入罪标准。这样，在数额标准提升至3万元之后，贪污受贿罪的处罚圈显然会缩小。而就犯罪圈来说，在数额标准提高之后，3万元以下贪污受贿案件在没有其他较重情节时，一般不作为犯罪处理。这样，无论对于东部经济发达地区，还是西部地区来说，数额标准的提高都意味着贪污受贿犯罪的犯罪圈被限缩。因此，入罪数额的调整，必然对贪污受贿犯罪的定罪和处罚产生实质性的影响。

对上述观点的分析，其实也折射出一个重要问题：那就是数额标准的提升无法解决贪污受贿犯罪黑数的弊端。在适用5000元数额标准的司法实践中，在西部地区，许多贪污受贿案件本就因犯罪数额达不到5000元标准而被排除出刑罚处罚范围;在数额标准提升至3万元之后，除非具有其他较重情节，数额在5000元至3万元之间的贪污受贿案件也被划出犯罪圈，从原本由司法机关采取刑事措施转为由党纪、政纪部门“接手”处理。这就说明，数额标准的提升增加了该地区隐性的犯罪黑数。在东部地区，犯罪数额在5000元到变相提高的入罪数额标准之间的贪贿案件，通常由司法机关内部消化或采取其他非刑罚手段处罚。这部分显性的犯罪黑数在数额标准提升至3万元之后不仅没有受到刑罚处罚，反而可以获得非罪化处理。可见，《解释》面对实践中存在的犯罪黑数，不是采取措施积极应对，而是通过调整数额标准来消极回避，而这种做法并不能从根本上解决问题，因为在经济发展和通货膨胀的情况下，犯罪数额越往上增长，刑罚越难以与之匹配，刑罚的有限性与犯罪数额的无限增长之间的矛盾无法得到消解，迫使司法机关在实践中不断变相提高数额标准，而这种循环意味着一部分犯罪黑数始终存在。因此，唯有降低贪污受贿犯罪的入罪数额标准，使得在小额阶段的贪贿行为就受到遏制，避免轻微犯罪向严重犯罪发展，才能控制犯罪数额的无限增长以及由此导致的犯罪黑数问题。

(三)刑罚结构的整体协调和统一

社会越轨行为的危害性具有程度轻重之分。对于各种越轨行为，意大利刑法学家贝卡利亚认为，“人们能找到一个由一系列越轨行为构成的阶梯，它的最高一级就是那些直接毁灭社会的行为，最低一级就是对于作为社会成员的个人所可能犯下的最轻微的非正义行为。在这两极之间，包括了所有侵害公共利益的、我们称之为犯罪的行为，这些行为都沿着这个无形的阶梯，从高到低顺序排列。”[30]贝卡利亚的论述向我们展示了这样一个观点：犯罪的社会危害性具有量上的区分;在刑法体系的构建中不仅要实现个罪的罪刑均衡，而且还要保证罪与罪之间的罪刑均衡。在微观层面，个罪的定罪量刑要符合罪责刑相适应原则;在宏观层面，应当合理设置刑罚阶梯，罪刑关系的配置要遵循从轻缓到严厉的渐进过程，社会危害性较轻的犯罪的刑罚配置不应当超越社会危害性较重的犯罪，反之亦然。就贪污受贿犯罪而言，犯罪数额对定罪量刑具有决定意义。数额标准的设定不仅要综合反映贪污受贿犯罪的社会危害性，符合罪责刑相适应基本原则的要求，而且还应与其他犯罪保持罪刑关系和刑罚阶梯上的平衡，从而维护刑法体系的整体协调和统一。正如有学者所评价的那样：“各法律条文之间对量刑的规定也要统一平衡，刑罚与犯罪之间应当保持内在的、对应的均衡关系，这既是刑事司法应遵守的原则，也是立法应遵循的原则。”[31]

对犯罪社会危害性的轻重，需要结合行为的侵害客体、手段、对象、危害后果、行为人的主观状态等多种因素进行综合考量。贪污罪与盗窃罪等财产犯罪相比，具有以下不同之处：首先，犯罪客观方面不同。贪污罪的客观方面表现为利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有财物。盗窃罪的客观方面是窃取公私财物。贪污罪中的“窃取”与普通盗窃行为在本质上都是一样的，主要区别在于是否利用了职务便利。其次，犯罪客体不同。贪污罪由于具备贪利性和腐败性，所侵害的客体是复杂客体，即公私财产所有权和公职行为的廉洁性。因此，对贪污罪的社会危害性不能单纯用贪污数额的经济价值来衡量，贪污数额的大小并不能改变公职行为的廉洁性受到损害这一事实。而盗窃罪属于现行刑法分则侵犯财产罪一章。盗窃罪的本质就是非法窃取他人财物，侵犯的客体也仅仅是他人财产所有权。最后，从犯罪主体来看，贪污罪的主体是国家工作人员或受委托管理、经营国有财产的人员，贪污罪主体的身份和职责要求他们廉洁奉公，尽职尽责，而不是“监守自盗”。贪污罪主体的身份和职责的特殊性要求其承担比普通公民更多的责任，那就是维护公职行为的廉洁性。而盗窃罪的主体是一般主体，即年满16周岁具有刑事责任能力的人。综上所述，可以看出，贪污罪的社会危害性整体上要大于盗窃罪，那么，贪污罪受到的刑事评价应当要严厉于盗窃罪。

1997年最高人民法院出台的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第3条将盗窃罪的数额标准规定为500至2000元。2013年“两高”联合发布的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》1条将盗窃罪的数额标准提高到1000到3000元。可以说，盗窃罪的数额标准在不断提高，但一直处于贪污受贿犯罪的人罪数额标准之下。在《解释》提高贪污受贿犯罪的入罪数额之前，贪污罪的定罪数额标准为5000元，是盗窃罪的5倍。这就可能导致现实中出现这样的情形：国家工作人员利用职务便利窃取了2000元的公共财产，但因达不到贪污罪的人罪数额标准而被作无罪处理。而普通人盗窃了2000元财产，则被作有罪处理。同样是非法窃取财产的行为，同样是2000元的数额，对普通人和国家工作人员行为的定性具有本质上的区别。显然，与单纯的盗窃行为相比，利用职务上的便利窃取财产的行为侵害的法益要更为严重。为后者确立远远高于前者的人罪门槛，并不具有合理性。刑事处罚的根本依据在于犯罪的社会危害性。贪污罪的社会危害性要高于盗窃罪，而在刑事处罚上却轻于盗窃罪。这不仅违反了罪责刑相适应原则，也违背了国家严厉惩治腐败犯罪的立法精神。因此，贪污罪数额较大的具体标准就不仅不宜提升为5000元以上，反而应将其拉低，以与盗窃罪的1000元至3000元的起刑点标准不至于拉开过大的差距。

至于支持“提高说”的学者所提出的提高贪污受贿犯罪的入罪数额，“并不会如盗窃罪那样直接引发社会公众的极度不安和恐慌”，因为“贪污受贿行为是对国家权力行使公正性、廉洁性、不可收买性等的损害，尽管同样具有十分严重的社会危害性，但相对财产犯罪行为而言，毕竟与公民的日常经济生活存在一定的距离”，[32]现实情况则并非如此。一方面，从社会评价来看，贪污罪作为腐败犯罪的典例，自古以来就是国家和人民深恶痛绝、除之而后快的对象。“犯罪数额虽然都是对财产造成了一定的损害，但由于各自犯罪的形式不同，对法秩序侵害的敏感度和容忍度是不同的。”[33]不同于盗窃罪，现阶段对腐败的“零容忍”已经上升到国家政策的层面。另一方面，就犯罪后果而言，盗窃罪、诈骗罪等财产犯罪主要是给被害人造成经济上的损失，通过金钱补偿和刑罚惩罚，在一段时间内能够消除犯罪造成的不利影响，恢复社会秩序的稳定。但是，就贪污受贿等腐败犯罪而言，虽然与公民的日常生活存在一定的距离，但若不加以严厉惩治，任由“破窗”现象滋生蔓延，不仅会破坏法律秩序，减损国家和政府的信誉，扭曲社会价值观念，更严重地将会动摇执政党的执政根基，而这种危害后果却非经济补偿所能够弥补的，其带来的恶劣影响更非短时间内能够消除的。因此，针对腐败犯罪，最明智的治理策略就是提前刑法的介入时间，严密刑事法网，防患于未然，并通过发挥刑罚的惩罚和预防功能进行控制。

四、结语

贪污受贿犯罪作为严重且典型的腐败犯罪，是困扰我国的重大现实问题之一。贪污受贿犯罪的滋生蔓延对社会主义市场经济和民主政治秩序造成极大的危害和威胁，也是各国刑事立法重点打击的对象。贪污受贿犯罪具有贪利性，其犯罪数额因而成为衡量犯罪社会危害性的重要指标，数额标准的设定要与侵害财产法益的整体水平相当。同时，贪污受贿犯罪具有腐败性，由此说明数额标准的设定除了考虑犯罪数额之外，还需要考察其他影响社会危害性的指标。在当前我国“零容忍”反腐败政策之下，应当提前刑法介入的时间，增加刑罚处罚的确定性，严密贪污受贿罪的刑事法网，防止轻微犯罪、失序行为向严重腐败犯罪发展。并且，从反腐败的司法实践中对贪污受贿犯罪采取较高的数额标准，并不能解决刑罚的有限性和犯罪数额无限增长之间的矛盾，犯罪黑数的问题不但无法得到解决，反而会更趋于严重。最后，为了维持刑罚结构的整体协调和统一，贯彻罪责刑相适应原则的要求，贪污受贿罪的定罪数额也应当与盗窃、诈骗等财产犯罪保持平衡，避免“宽严倒错”的现象出现。基于此，笔者认为，《解释》提高贪污受贿犯罪入罪数额标准的做法缺乏足够的合理性。

【作者简介】

傅跃建，浙江省金华市人民警察学校教授;刘婷，北京师范大学刑事法律科学研究院刑法专业硕士研究生。

【注释】

[1]陈磊：《犯罪数额规定方式的问题与完善》，载《中国刑事法杂志》2010年第8期。

[2]李适时：《关干(中华人民共和国刑法修正案(九)(草案)〉的说明》，http://www.npc.gov.cr /npc/ fzt/rlys/2014-11/03/content_1885123.htm。

[3]王秀梅：《论贿赂犯罪的破窗理论和零容忍惩治对策》，载《法学评论》2009年第4期。

[4]曾凡燕、陈伟良：《贪污贿赂犯罪起刑数额研究》，载《法学杂志》2010年第3期

[5]阮齐林：《依法从严惩治贪污贿赂犯罪》，载《人民法院报》2016年4月19日

[6]王林林：《论贪污、受贿罪的定罪量刑标准—以〈刑法修正案(九)(草案)〉为研究视角》，载赵秉志主编：《刑法论从》2015年第2卷，法律出版社2015年版，第52页。

[7]卢勤忠：《我国受贿罪刑罚的立法完善》，载《国家检察官学院学报》2008年第3期。

[8]赵秉志：《略谈最新司法解释中贪污受贿犯罪的定罪量刑标准》，载《人民法院报》2016年4月19日。

[9]万春、缐杰等：《办理贪污贿赂刑事案件要准确把握法律适用标准》，载《检察日报》2016年5月23日。