一、司法认定思路：“三个结合”

 

1．结合行为本质

 

一般而言，职务是指在国家行政和社会其他组织中，为了实现国家或组织的秩序化和利益化而具有的职权和职责。“职务”既有行政上的涵义，也有非行政的涵义。与此相对应，“职务便利”就是指职权或职责的影响力。

 

1999年9月16日施行的最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》指出:“利用职务上的便利”，是指利用本人职务范围内的权力，即自己职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件。

 

这一界定实际上明确了职务便利的三种情况或者说三个层次：一是主管，二是负责，三是承办。主管是指审查、决策和批准等；负责是指管理、监管和保管等；承办是经手、占有、控制和支配等。这三种情形共同体现了职权或职责的影响力。

 

进一步来看，这种影响力指向或针对什么，其实就是“利益”。换言之，职务便利就是对利益的影响力，对利益的控制、占有、支配和交换的条件或现实可能性。所以，对职务便利的认定，要和具体利益结合起来，从“权”对“利”的影响力这一更深层面上把握。如果没有对具体利益的影响，就谈不上“利用职务便利”；抛开利益来看职务便利，就可能会导致“盲人摸象”，一叶障目，不得要领。

 

2．结合具体罪名

 

翻开中国刑法典就会发现，“利用职务便利”或者“利用职务上的便利”的用语在分则多个章节中出现，涉及多个罪名，其涵义是各有所不同的，不能仅仅立足于贪污贿赂罪乃至于单纯的受贿罪来探讨，要关注“利用职务便利”涵义上的相对性。

 

我统计了一下，“利用职务上的便利”的表述在刑法分则中出现过10次，涉及到第163条“非国家工作人员受贿罪”、第171条“金融机构工作人员以假币换取货币罪”、第271条“职务侵占罪”、第272条“挪用资金罪”、第382条“贪污罪”、第384条“挪用公款罪”、第385条“受贿罪”等；“利用职务便利”的表述出现过3次，即第165条“非法经营同类营业罪”、第166条“为亲友非法牟利罪”、第169条之一“背信损害上市公司利益罪”等。

 

考虑这些犯罪实施的主体、侵犯的客体、行为的方式与手段等均有差别，其中的“利用职务便利”及“利用职务上的便利”的涵义不可能完全一致。

 

（1）就“非法经营同类营业罪”等3个妨害公司、 企业管理秩序犯罪而言，所谓的“利用职务便利”，应是指利用自己管理、经营公司事务的职权，为自己或者第三人牟利。这种对利益的获取，往往不需要事先对财物直接占有、控制、支配。

 

（2）就作为破坏金融管理秩序犯罪之一的金融机构工作人员以假币换取货币罪而言，“利用职务上的便利”多是指利用岗位上管理、经手货币的便利条件，以伪造的货币换取真币。这种对利益的获取，需要具有直接控制、支配财物（货币）的条件。

 

（3）受贿型犯罪（受贿罪、非国家工作人员受贿罪）中对职权便利的利用，主要体现在对贿赂索取或收受上，强调所索取、收受的贿赂与其职务之间的关联性，即体现“权钱交易”的本质，对职权及其利用的方式要求相对更宽泛。

 

（4）对于挪用型犯罪（挪用资金罪、挪用公款罪）而言，“利用职务上的便利”是指利用自己主管、控制、支配、占有单位资金的便利，将其挪为己用。

 

（5）对于侵占贪污型犯罪（贪污罪、职务侵占罪）而言，“利用职务上的便利”是指行为人基于事先业务占有或者职务控制、支配着单位财物等条件而予以利用。

 

如果深入分析，各自之间的差异还是比较明显的，比如受贿罪与贪污罪之间就有很大不同。

 

详言之，第一，就职务本身而言，在受贿罪中，凡是一切可以用来换取他人财物的职务都可以被利用，而贪污罪罪中能利用的“职务便利”往往限于行为人正在主管、管理、经手公共财物的便利；受贿罪中的“职务”仅限于公务范畴，而贪污罪中的“职务”不仅仅包括国家工作人员从事的公务，还包括非国家工作人员受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的工作等。

 

第二，从“职务”的利用方式看，受贿罪中“利用职务上的便利”是用来为请托人谋取利益的，再从请托人那里换取财物，利用职务为他人谋利是获取财物的交换条件。换言之，行为人一般不是直接占有、获取财物。而贪污罪中“利用职务上的便利”则是直接侵吞、窃取、骗取公共财物。

 

第三，从具体行为方式看，在受贿罪中，行为人利用职权谋利不仅可以作为的方式实施，也可以不作为的方式进行，犯罪手段上更为灵活；并且利用的职务便利不仅包括对具体事项直接予以决定和处置上的影响力，还包括对特定事项的间接的管理和制约，内涵更为宽泛。而贪污罪的行为人是利用职务上的便利侵吞、窃取、骗取公共财物，只能以作为的方式实施，且往往表现为对公共财物的直接管理与支配等。

 

由上可见，在司法实践中具体认定“利用职务上的便利”时，应当考虑到它在不同罪名中涵义上的相对性，对之坚持体系性的刑法解释立场和思路。

 

3．结合外在表现

 

“职务便利”不仅在不同罪名中涵义不同，在同一罪名中往往也有着不一样的表现形式。就受贿罪而言，其中的职务便利也即职权或职责的影响力，既源于职权或职责本身，也可能来自于职权或职责的派生便利，即在从事特定事务的过程中与他人形成特定的制约关系。这些制约关系通过影响他人的意志，从而为自己带来便利。

 

所以，最高人民法院2003年印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《经济犯罪纪要》）中规定：“刑法第三百八十五条第一款规定的‘利用职务上的便利’，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权”，并规定：“担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，应当认定为‘利用职务上的便利’为他人谋取利益”。

 

《经济犯罪纪要》实际上明确了两种“利用职权便利”的情形：一个是利用职权本身的便利，即利用自身对公共事项直接主管、管理或经手的权利；另一个是利用职权的派生权利，即利用特定职权或职责对他人形成的隶属、制约关系。目前实践中对第一种情况的认定问题不大，主要是第二种情况。

 

从司法实践看，所谓“利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权”，主要有以下常见情形：

 

（1）利用自己分管、主管的下属国家工作人员的职权。

 

（2）利用不属自己分管、主管的下级部门国家工作人员的职权，即利用与自己没有直接分管、隶属关系但客观上存在制约关系的下级部门国家工作人员职务上的行为，为请托人谋利益。比较典型的是，组织部长对组织人事以外的其他领域的权力渗透，虽然与利用对象可能没有直接的分管、隶属关系，但明显存在制约关系，仍应属于利用职务上的便利受贿。

 

（3）利用自己居于上级领导机关的地位而形成的对下级部门的制约力。

 

例如詹某受贿案：被告人詹某是某省教育厅高教处的处长，接受他人请托，要求设立在该省的某大学校长将请托人的孩子招收入校。

 

有的观点认为此种情形不属于“利用职务上的便利”，而是刑法第388条“利用本人职权或者地位形成的便利条件”。我认为，对此种情况进行正确判断的关键是，行为人的职务对下级单位或者下级单位的国家工作人员有无实际制约力。

 

形式上，教育厅的处长与大学校长之间，很难说有规范意义上的领导与被领导的关系，并且大学校长的行政级别还可能比行为人还高，但是现实的体制是，只要是上级部门的工作人员到下属单位，就是上级单位的“领导”，会对下级单位有一定的制约力。所以，通常可认定为“利用职务上的便利”。如果客观上不存在制约力，那就要考虑是否属于刑法第388条规定的“斡旋受贿”了。

 

需要提及的是，上述情形属于典型情况，实践中的受贿犯罪表现形式则多种多样。例如，在我们办理的中管干部职务犯罪案件中，有的被告人为一些企业站台，自己不直接出面，而是让企业的负责人即请托人打着跟自己关系要好的旗号去找下属部门或辖区单位办事。别人都知道请托人与被告人关系好，可能代表着被告人的意思，所以都给面子、都给办事，被告人以此收受或索取请托人的贿赂。这种情况认定受贿，也没有问题。

 

再如，利用自己居于监管地位所形成的对被监管对象(非国家工作人员)的制约力，通过被监管对象为请托人谋利的问题。

 

例如甘某受贿案：被告人甘某是某市安监局的处长，负责某重点基建工程的安全监督。甘某接受他人请托后，与承包基建工程的某工程公司总经理商量，将该工程的土方业务转包给了请托人，为此收受了请托人的20万元。

 

此案办理中，有观点认为，甘某利用的对象不是国家工作人员，不符合《经济犯罪纪要》的规定，不宜认定为“利用职务便利”，进而不能认定为受贿罪。但从实质上看，所谓通过被监管对象为请托人谋利，其实就是利用自身职权便利的体现，此情形应可归属于“利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权”。

 

总之，在司法实践中，不能把这里的“职权便利”予以机械化理解，仅限于直接的主管、管理或经手，这是片面的。要看到行为人的职权对相关事项的实际影响力、制约力，这是判断的关键。

 

受贿罪的本质在于“权”与“利”的交易，而受贿人所具有的“职务上的便利”能够在不法交易中换利，其职务行为势必与行贿人的利益之间有某种制约关系，我们要重视考察这种制约关系，对利用职务便利表现形式的把握不能太窄或太机械。

 

二、“利用职务便利”与“利用职权或者地位形成的便利条件”的界分

 

《刑法》第388条规定：“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处”。这是受贿罪的特殊规定，理论上也称为“斡旋受贿”。与一般受贿罪比较，除了“利用本人职权或者地位形成的便利条件”与“利用职务上的便利”存在差异外，此类行为构成犯罪还要求“为请托人谋取不正当利益”。

 

由此，在一些案件中被告人往往主张其属于第388条规定情形，但因为请托人谋取的并非不正当利益，故应当对其作无罪处理。所以，区分“利用职务便利”与“利用职权或者地位形成的便利条件”之间的差别，对案件正确处理具有重要意义。

 

《经济犯罪纪要》规定:“刑法第388条规定的‘利用本人职权或者地位形成的便利条件’，是指行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系，但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系，如单位内不同部门的国家工作人员之间、上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等”。

 

从《经济犯罪纪要》的上述规定看，区分两者的关键在于行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上有没有隶属、制约关系，如果存在隶属、制约关系，则一般认定为“利用职务上的便利”；反之，可考虑“利用本人职权或者地位形成的便利条件”。

 

比如，中央某部纪检组长受贿案，被告人接受他人的请托后，向其原任职地有关领导打招呼，并帮助协调请托人在某地银行的贷款业务等。考虑被告人与被其利用的对象之间已经没有职务上的隶属、制约关系，其应属于“利用职权或者地位形成的便利条件”。

 

但是，如果纪检监察系统的现任领导干部，利用辖区内其他系统的国家工作人员职权进行犯罪，考虑其直接承担的执纪执法、案件查处等职责对辖区内国家工作人员所实际产生的特殊影响与制约，则通常可以考虑直接认定“利用职务上的便利”，而不必认定“利用本人职权或者地位形成的便利条件”。

 

所谓斡旋，本意即为平等地进行居间调停，而制约关系则具有一定的隶属性、强制性。从实际看，上下级之间的制约关系有单向性。当上级利用下级的职权时，一般属于“利用职务上的便利”；但当下级利用上级的职权时，则宜认定为“斡旋”。至于不存在隶属、制约关系的国家工作人员之间的斡旋，即“平行斡旋”，实质上就是一种权权交换、相互利用，通常属于典型的“利用职权或者地位形成的便利条件”。

 

行为人实施斡旋的条件是因为自己属于具有一定职权和地位的国家工作人员，这种职权和地位虽然不能直接用来制约对方，但将来可以给予对方以“好处”。与一般受贿中行为人利用的是“现权”不同，斡旋受贿行为人利用的是“期权”，即将来可能被他人所用的权力。而被利用的国家工作人员接受斡旋，往往出于编织关系网，“多个朋友多条路”，将来好办事等考虑。这与存在隶属、制约关系的“利用职务上的便利”，是明显不同的。