低价包税委托报关 难逃共同走私嫌疑

——一宗提捕案件引发的主观罪过和客观危害统一性的思考

 

 

包税走私，是目前通关渠道走私违法犯罪中较为常见的一种走私方式。此类走私犯罪在案发后，委托人可能辩称没有主观故意或者对危害结果没有认识以逃避法律惩处。在本文所述案件的办理过程中，办案人员准确运用共同犯罪中主客观相统一的刑法原则据理力争，最终将案件移送起诉并追究当事人刑事责任，其在案件办理中对刑法原理的准确解析适用以及以法律为准绳千方百计办成案的精神令人钦佩。

 

　　包税走私，通常是指以明显低于货物正常进（出）口的应缴税额委托他人代理进（出）口货物的行为。“包税”实际上包的是关税及其他进出口环节税和进出口环节的各种费用（码头、拖车、保险等）。海关缉私部门办理此类案件从建局之初的“摸索期”，到2002年《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》出台后，经过十来年的办案实践，已逐渐进入了“成熟期”。但近期我局侦办的一起此类案件在对犯罪嫌疑人的批捕问题上产生的争议，引发我们重新认真思考包税走私案件的主观罪过和客观危害的统一性问题。

 

　　一、问题的缘由

 

　　（一）简要案情和不予批准逮捕的理由

 

　　2010年8月20日至8月22日期间，犯罪嫌疑人郑某作为A公司总经理助理兼进口部负责人，受公司总经理“刘某”（真实姓名不详，在逃）的指使，明知进口的西班牙米黄大理石光板和毛板货物是应税物品，却以明显低于应缴关税的金额，以A公司的名义委托B公司以一般贸易方式分别在盐田港、蛇口港向大鹏海关和蛇口海关申报进口大理石毛板共计31货柜。经查明，实际进口31货柜货物中25货柜货物为已加工的西班牙米黄大理石板材（特征是表面光滑，有明显打磨，抛光），共8741.39平方米；6货柜货物为西班牙米黄大理石毛板，共2167.58平方米，与申报不符，涉嫌伪报品名、低报价格走私，经深圳海关关税部门核定，上述货物涉嫌偷逃应缴税额474369.31 元人民币。

　　办案单位向深圳市人民检察院提请批准逮捕犯罪嫌疑人郑某后，深圳市人民检察院以“事实不清，证据不足”为由，不予批准逮捕。其《不予批准逮捕理由说明书》中阐述的不予批准逮捕的主要理由是：没有证据证明A公司（郑某）对B公司的大幅低报的行为事先明知，A公司不应对B公司的擅自低报行为负责；不能推定A公司在委托包税进口时，有故意放任B公司大幅低报的嫌疑。同时检察机关根据A公司委托报关价格，计算出该公司实际偷逃税款大约为17万元人民币，尚未达到单位犯罪起刑点。因此，根据罪责相适应原则，A公司不应承担B公司的擅自低报所偷逃税款的责任。

 

　　（二）复议理由

 

　　办案单位对于检察机关的不予批准逮捕决定不服，针对检察机关的不予批准逮捕理由提出了以下复议意见：

　　首先，A公司与B公司只是约定了包税进口的价格，并没有约定报关价格，且A公司与B公司在确定了包税价格后，对B公司如何报关，包括是否大幅低报价格持一种放任的态度，因为包税协议中既不需要B公司提供进口货物报关单，也不需要其提供纳税证明。因此，A公司对B公司的低报价格及其低报程度都是一种事先明知而放任的态度。

　　其次，从常识推断，A公司之所以采用“包税”的形式委托报关，就是想支付比正常报关更少的费用进口货物，其对代理报关公司会以非正常方式完成报关，是抱着一种心知肚明的心理态度；而且对B公司的代理报关行为应当要“有利可图”也是预知的。持有这种主观态度下的A公司当然应当对因此次“包税”进口产生的危害后果承担责任。根据主客观相统一原则，A公司和B公司涉嫌共同走私犯罪。

　　再次，在该共同犯罪行为中，主观上，双方对于“包税”将产生的危害后果持希望或者放任的态度，对“包税走私”存在明确的意思联络。B公司对以非法的手段或方式报关进口是直接故意，A公司对B公司以非法的手段或方式报关进口持放任（或怂恿）心理态度为间接故意，但都与本案的走私行为直接相关，A公司的“包税”委托行为是B公司此次低报、伪报走私行为的直接诱因、犯意引起者。客观上，按照分工的不同，B公司负责实施通关行为，A公司负责货物采购和走私货的收货和销赃，是走私货物的真实货主。对两公司的偷逃税额都应以全案的走私偷逃税额认定，如果割裂开来，那么导致的后果就是走私货物的货主、走私行为的犯意发起者不被追究刑事责任，而负责通关环节的行为人被追究了刑事责任。

　　办案单位虽就案件事实和上述复议理由与检察机关进行了充分沟通，但检察机关仍以“本案事实不清，证据不足，不符合逮捕条件“为由，决定维持对犯罪嫌疑人郑某的不予批准逮捕决定。

 

　　（三）复核情况

 

　　办案单位依法将案件提请广东省人民检察院进行复核。省检十分重视，专门召集分署缉私局法制处和办案单位对案件争议问题进行研讨，充分听取缉私部门意见。尽管会上并未能达成统一意见，但最终省检以“粤检侦监一检【2011】01号”作出复核决定：深圳市A公司及郑某的行为涉嫌走私普通货物罪，但对郑某无逮捕必要，根据《刑事诉讼法》第七十条规定，本院决定维持对郑某不批准逮捕的决定。复核决定虽在结论上维持了不批准逮捕，但在对案件的定性上支持了办案单位的意见，认为A公司和郑某是涉嫌走私犯罪的，从本质上否定深圳市检的不批捕、复议维持不批捕理由。这一复核决定为案件下一步的移送审查起诉、追究A公司及郑某的刑事责任扫清了障碍。

 

　　上述案例的争议焦点在于：包税走私案件中报关委托人的主观罪过与被委托人（代理报关人）实施的报关行为造成的危害后果的统一性问题。具体而言，就是委托人对于代理进出口人实施的走私行为造成的后果是否应当承担法律责任问题。这也正是本文要探讨的主题。

 

　　二、问题的分析

 

　　（一）包税走私行为的主观故意认定

 

　　对于如何认定包税走私行为人走私的主观故意，《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（法【2002】139号）第五条“关于走私犯罪嫌疑人、被告人主观故意认定问题”指出：行为人明知自己的行为违反国家法律法规，逃避海关监管，偷逃进出境货物、物品应缴税额，或者逃避国家有关进出境的禁止性管理，并且希望或者放任危害结果发生的，应认定为具有走私的主观故意。走私主观故意中的“明知”是指行为人知道或者应当知道所从事的行为是走私行为。以明显低于货物正常进（出）口的应缴税额委托他人代理进（出）口业务的，可以认定为“明知”，但有证据证明确属被蒙骗的除外。

 

　　“法【2002】139号”文出台后，通过近十年的办理包税走私犯罪案件司法实践，缉私、检察、法院对于认定犯罪嫌疑人的“明知”主观故意，及对“明显低于货物正常进（出）口的应缴税额”的“明显低于”是什么一个标准来认定，已基本形成共识，目前的争议出现在“主观”对“危害后果”的认识程度，及包税走私行为人主观故意与客观后果的统一性问题上。而主客观相统一原则是定罪原则，因此，此问题直接引起了罪与非罪的争议。

　　（二）包税走私行为人主观故意与客观后果的统一性问题的法理分析

 

　　归纳检察机关与办案单位对此案件中A公司及郑某是否涉嫌犯罪、予以批捕的争议焦点在于：检察机关认为，郑某以A公司名义委托B公司报关时没能预料到B公司不但伪报品名，还低报了价格，导致偷逃了40多万税，对于这一“严重后果”,A公司不应承担全部责任，只需承担其应承担部分责任（通过其委托价格，计算出其大概预计要逃税17万元，因未达到单位犯罪的起刑点，所以不承担刑事责任）。而侦办单位认为A公司在委托时没有针对报关进口事项进行约定，只对“包税”的价格进行约定，至于B公司怎么报进，是B公司的事，A公司只求结果、不管过程，其“明知”是对结果的明知（希望或者放任这种结果发生）而不是对过程（手段或方式）的明知，因此符合《刑法》第十四条规定“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，其主观罪过与客观危害是相一致的，符合主客观相统一的定罪原则，因此上述两公司属故意犯罪，都应当负刑事责任。”

　　现结合刑法理论中关于共同犯罪的有关理论对此问题进行探讨：

　　1、B公司的代理报关行为是否“超出共同故意范围” 或“实行过限”

　　（1）超出共同故意范围的犯罪是指在共同犯罪过程中，有的共犯者超出了共同犯罪故意的范围，单独地实施其他犯罪，由于其他共犯者对此缺乏共同故意，而由行为人单独承担超出共同犯罪故意范围部分的责任。例如甲教唆乙盗窃丙女的财物，乙除实施盗窃行为之外，还强奸了丙女，甲对此毫不知情，甲、乙二人固然成立盗窃罪的共同犯罪，但不成立强奸罪的共同犯罪。共同犯罪故意的范围可以是具体明确的故意内容，也可以是模糊、盖然的故意内容。如果实行犯超过了具体的共同犯罪故意，实行犯就可认定是实行过限。反之，在模糊、盖然性共同故意犯罪案件中，各共同犯罪人行为的基本方式、性质一致，则不存在实行过限，各共同犯罪人均应对犯罪结果负责。结合本案，明显地，A与B的共同犯罪故意是模糊的、盖然的，对报关进口的具体方式和过程没有商议，只对共同追求的结果有明确。因此，B的行为没有超出他们共同犯罪故意范围。

　　（2）实行过限即共犯过限，又称为共同犯罪中的过剩行为，是指实行犯实施了超出共同犯罪故意的行为。共犯过限是伴随着共同犯罪发生的，且是实行犯基于故意或过失实施的行为，并且这种行为不在共同谋议范围内。从主观上看，实行过限的行为人在主观上超出了共同犯罪故意的范围，这种行为虽然是由某共犯实施，而其他共犯并不明知；从客观上看，实行过限的行为人实施了超出了共同犯罪故意的犯罪行为，这种行为与共同谋议之罪具有较大的差异。因此，共犯过限具有以下特征：第一，共犯过限行为是一种已经发生的客观存在的犯罪行为；第二，这种行为发生在共同谋议之罪的实施过程当中；第三，这种行为是由其他实行犯实施的，其在主观上表现为故意或过失；第四，这种行为超出了共同谋议范围。

　　结合本案，首先，A公司对B要采取“非正常、合法申报进口”该批货物是明知的，且希望和放任危害结果发生，危害结果是A、B共同追求的结果；其次，B实施的行为与原共同谋议之罪不存在较大的差异，没有超出共同谋议范围（B没有实施其他犯罪），不存在实行过限。

　　2、共同犯罪中的主观意志的特殊性

　　在共同犯罪理论上，共同犯罪中的主观意志有一定的特殊性，那就是对各共同犯罪人的责任作扩大解释，即各共犯对其他共犯的行为负有谨慎注意义务，如果没尽此义务就是有过失，就可能要承担刑事责任。

　　（1）如果共同谋议的内容是概括性的，并不明确或具体，实施过程中一般体现为见机行事、随机应变等，就应当综合考察行为人在整个犯罪过程中对不明确或不具体的行为持何种心理状态。如果其在主观上对这种行为是明知的而且积极追求或放任这种行为结果的发生，那么其对这种行为就应该承担刑事责任。

　　（2）如果共同谋议的内容明确具体，凡发生了超出共同谋议范围的情况，实行犯实施了超出共同谋议危害范围或危害限度的行为，就要考察各共犯在犯罪当时主客观的具体表现。根据共同犯意形成的时间因素，共同犯罪可区分为事前通谋和事前无通谋的共同犯罪。

　　结合本案情况，A、B两公司的共犯行为明显属于第一种情形。

　　3、共同犯罪中的结果加重犯

　　在共同犯罪中存在结果加重犯。一般认为，共同犯罪人对加重结果有过失就要承担刑事责任。共同犯对共同行为可能发生加重结果应当有所预见，即使加重结果只是个别共犯具体行为直接造成的，如果未超出共同犯罪故意的范围，就属于实施基本犯罪行为导致加重结果的情况，应当根据刑法处理结果加重犯的规定处理，则各共同犯罪人均应对加重结果承担刑事责任。

　　结合本案情况看，由于A与B的共同故意是盖然的、模糊的，B的行为没有超出共同谋议的范围，而A应当对可能发生的加重结果有所预见。所以，A应当对此加重结果承担刑事责任。

　　4、如何确定A的免责情形

　　《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（法【2002】139号）第五条明确的免责条件：以明显低于货物正常进（出）口的应缴税额委托他人代理进（出）口业务的，可以认定为“明知”，但有证据证明确属被蒙骗的除外。

　　确属被蒙骗是指什么情形呢？

　　（1）假设A与B签订了代理报关协议，约定了包税价格。但B没有通过报关将货物进口，采取了从非设关地偷运进口。

　　（2）假设A与B签订了代理报关协议，约定了包税价格。B将货物通过口岸进口但是没有申报而是以藏匿或报空柜等方式走私进口。

　　上述两种情形可以认为B蒙骗了A，A对B的行为造成的超出其预计的危害后果部分不应承担责任。本案中A与B签订代理报关协议，只约定包税价格，而B确实以“报关”方式进口货物，符合与A的约定，对于产生的后果不能说是A被B蒙骗。A应对因代理报关产生的危害后果承担责任。

　　（3）假设A与B签订了代理报关协议，约定了包税价格，同时约定了明确、具体的走私方式（低报价格、伪报品名、瞒报等），又或者A与B约定了B的利润空间（逃税的具体幅度），而B没有按照约定的走私方式走私，或超出了约定的逃税幅度。那么，B超出约定方式实行走私造成的危害后果，A无须承担责任。

 

　　三、结论

 

　　综上所述，因A公司与B公司的代理进出口协议只约定报关价格，其他未约定，应视为A与B的共同主观故意是“模糊、盖然的故意”，B将协议约定的货物以低报、伪报等方式报关进口，B的行为未超出共同故意的范围，不属于实行过限；且A对B的行为负有谨慎注意义务，A在主观上对B的行为是明知的而且积极追求或放任这种行为结果的发生，没有证据证明A被B蒙骗，A应承担因此协议产生的危害后果。

　　通过结合法律有关规定和共同犯罪有关理论对上述案例的分析，可以得出：一般情况下，包税走私案件中，委托人以明显低于货物正常进（出）口的应缴税额委托他人代理进（出）口业务，代理人的代理进出口行为造成依法应予追究刑事责任的危害后果的，委托人的主观罪过与客观危害的是统一的，符合主客观相统一的定罪原则，应依法追究委托人和代理报关人的刑事责任。但有证据证明委托人确属被代理报关人蒙骗的除外。

 

 

　　（深圳海关缉私局供稿）