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非法吸收公众存款案件犯罪数额认定疑难问题研究
发布者:admin 发布时间:2020-09-17 11:00 阅读:
 
 
 陈亮 
 
 
 
在非法吸收公众存款案件的司法实践中,对行为人定罪量刑在很大程度上依据的是行为人的犯罪数额。根据2011年1月4日公布的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定:”非法吸收或者变相吸收公众存款的数额,以行为人所吸收的资金全额计算,案发前后已归还的数额,可以作为量刑情节酌情考虑。”由于非吸案件的复杂多样性,导致公检法办案人员及刑事辩护律师对此类犯罪的犯罪数额认定上经常发生分歧,因此有必要对非吸案件涉及的数额认定问题加以研究并厘清。笔者结合本人办案经验对该问题进行总结与研究。
 
 
一、司法实践中对非吸案件犯罪数额认定存在问题及司法实务现状
 
(一)司法会计鉴定报告存在的问题
在非法吸收公众存款案中,会计师事务所或司法鉴定中心出具司法会计鉴定报告具有证据中的鉴定意见的作用,审判机关最终对犯罪数额的认定通常也往往依据司法会计鉴定报告。在司法实践中,通过办案机关对司法会计鉴定报告的审查,存在以下问题:
 
1.司法会计鉴定报告的鉴定主体资质缺乏
在非吸案件的侦查阶段,侦查人员会聘请会计师事务所或其他鉴定机关对涉案企业或个人的犯罪数额进行鉴定。但在司法实践中,侦查机关聘请的一些会计师事务所或司法鉴定中心并不具备司法鉴定的资质。作为定案依据的证据,应当具有客观性、关联性和合法性的特征。因此,不具有鉴定资质的鉴定机构作出的鉴定意见由于不符合证据合法性的特征,也就不能作为定案的依据。
 
2.司法会计鉴定报告不适应定罪量刑的司法办案需要
司法实践中,司法会计鉴定报告通常依据侦查机关移交的会计账薄或其他证据材料(如银行收付款凭证)作出,但有些报告因为案件的特殊情况而不完全适应司法办案数额认定的需要,比如缺乏对利息提前扣除的数额审计,对已报案人和未报案人投资的数额区分审计以及对单个业务人员的非吸数额的审计等等。这些需详细差异化的审计内容往往在报告结论中并未涉及,而这些内容又是认定犯罪数额需要着重考虑的因素,因而这样的审计报告经常会导致案件后期的审查起诉及审判环节司法机关多次进行重新鉴定现象。
 
(二)检察机关办案实践中的审查现状及问题
1.非吸案件因数额问题退补侦查较多,办案期限较长
非法吸收公众存款案件往往涉及犯罪嫌疑人较多、金额巨大、卷宗数量多。办案检察官在审查过程中,需要对司法会计报告与书证、集资人的报案记录等其他证据材料进行对照,从而确定各被告人的准确犯罪数额,由于涉及专业领域问题且各类数额庞杂,这一审查过程通常耗时漫长,加之有些审计报告不详细不具体,难以达到犯罪事实清楚、证据确实充分的起诉要求,对此,办案检察官只能退回公安机关补充侦查或进行补充鉴定。(据某检察院2016年的数据统计,在受理的48件非吸案件中,因数额问题退回补充侦查重新鉴定的有41件)
 
2、因过于关注数额,忽视对非吸案件其他方面的审查
由于非吸案件犯罪嫌疑人人数众多,而犯罪数额决定了对各嫌疑人的定罪量刑,所以在审查逮捕或审查起诉过程中,办案人往往在犯罪数额的认定上花费大量精力,力求弄清各嫌疑人所吸收的存款数额及在共同犯罪之中所起的作用,从而最终决定是否作出逮捕决定、起诉决定。在这过程中,难免有办案人会忽略对各犯罪嫌疑人的行为是否符合非法吸收公众存款罪的四个特征的证据审查,以及对单位犯罪还是个人犯罪的证据审查。
 
3.办案人和辩护人、集资人对数额认定存在认识分歧,极易造成上访隐患
办案人、辩护人、集资人由于各自立场不同,对非吸案件中的数额认识不同。对于未报案集资人的集资数额如何认定的问题,检察机关办案人、辩护人、集资人往往意见不一。检察机关如果认定这部分集资数额,会导致认定犯罪数额仅依据会计账薄等书证,缺少关键性证据的问题;如果不认定这部分集资数额,对未报案的集资人来说,可能未来对涉案财产进行返还或清偿时,因办案机关没有认定该部分集资数额,其便丢失了挽回损失的权利,所以此类问题经常会成为办案人与辩护人的分歧焦点,也易成为集资人集体上访的隐患。
 
(三)审判机关裁判标准不统一
司法实践中,很多涉案被告人较多、涉案金额巨大的非法吸收公众存款案件的司法会计鉴定报告并不止一次一份,且每次的鉴定结果也不尽一致。多次的司法会计鉴定常会导致审判机关内部对最终犯罪数额如何认定经常产生分歧。辩护律师也经常会以此作为关键辩护点对控方认定的犯罪数额产生质疑。
 
通过补充鉴定或重新鉴定能使控辩双方对犯罪数额形成统一认识的,审判机关会以补充的鉴定意见认定的犯罪数额作为定案的依据,而通过补充或重新鉴定后,控辩双方对此问题仍不能达成共识的,法官往往会说服控辩双方达成“辩诉交易”(在判决书中认定控方鉴定意见的犯罪数额,但在对被告人量刑时会酌情从轻处罚)。
 
 
二、非法吸收公众存款案件涉及犯罪数额相关问题分析
 
最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第三条规定:“非法吸收或者变相吸收公众存款的数额,以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额,可以作为量刑情节酌情考虑。”司法实践中,对于行为人吸收资金的计算,还涉及以下情况应区别对待:
 
(一)本金及利息数额在犯罪数额中的认定
1.预扣利息后如何认定犯罪数额
行为人在非法吸收公众存款后,于案发前支付的利息是否要从犯罪数额中扣除,应根据利息支付的时间来具体决定:
第一种情况,如果被告人在收到被害人本金的同时即已经将利息事先予以扣除的,甚至在收到本金之前即已经预先支付了利息的,则利息应当从犯罪数额中扣除。
 
首先,从非法吸收公众存款罪的犯罪构成要件分析,本罪的犯罪对象是公众存款。所谓存款应狭义的解释为以货币表现,用来进行周转,有价值的货币资金或有价证券。而对于经投资人在给付借款时虚增出的这部分金额,行为人并没有以资金的方式予以吸收,则不应当计算到本罪的犯罪数额中;其次,根据《解释》的规定,非法吸收或者变相吸收公众存款的“资金全额”是指行为人所实际吸收的资金。据此,预先扣除的利息,行为人并没有实际得到,就不应计入借款数额之中。因此,在认定行为人的犯罪数额时应当扣除预先支付的利息,以实际收到的钱款数额来认定。
 
在许多案件中,投资人在交钱时行为人当场支付利息的,也应当认定为预扣的利息,因该部分款项并没有交入行为人手中,如果交入行为人手中后再支付利息的,则属于对吸收款项的处分。由于该部分款项并没有实际交付给行为人,也就不应计入本案的犯罪数额。
 
第二种情况,如果行为人先收取本金,在经过一段时间后再依照约定支付利息。在此种情况下,行为人支付的利息不应从犯罪数额中扣除。
 
从犯罪构成要件角度分析,此种情况下支付的利息符合非法吸收公众存款中“四个特征”中的有偿性的特征。另外,非法吸收公众存款罪是行为犯,只要是行为人实施了吸收公众存款的行为,其对国家金融管理秩序的破坏已经形成,就应认定为犯罪数额。故该已支付的利息的数额不应扣除。但已支付的利息的数额应在量刑时考虑酌情从轻处罚。    
 
2.对于复利的数额是否应计入犯罪数额的认定
复利是指由利息产生的利息。行为人在借款到期后,与借款人约定暂不支付利息,而将利息计入本金,重新签订协议,本金与约定的利息重新计算,再形成新的数额。
 
此种情况下,本金不变,只是归还利息的时间上有新变化。笔者认为此时的犯罪数额应当只是本金而不包括利息。从非法吸收公众存款罪的犯罪对象来看,非法吸收公众存款罪的犯罪对象应当是指投资人实际支付的钱款,而不是其应当得到的回报。因利息是行为人支付的,而不是投资人支付的,而且该罪的社会危害性也是体现在对投资人实际拥有的钱款的“吸收”上。另外,从其他犯罪的处理上也可以作为借鉴。如信用卡诈骗罪的犯罪数额只计算犯罪的本金而不计算犯罪的利息,其他诈骗类犯罪也是如此,犯罪的危害性主要体现在本金上。因此,复利的数额不应计入犯罪数额。
 
3.本金到期后再次投资如何认定犯罪数额(存续借行为的犯罪数额认定)
本金到期后再次投资又可称为续借,即行为人在借款到期后支付约定利息,本金继续借用的情况。笔者认为,对于存在续借行为的借款,只能认定初次的借款数额。其主要理由是,被告人向同一被害人反复实施吸收公众存款或变相吸收公众存款的行为时,被害人仅用原来的本金反复投资,这种行为造成的危害后果没有变化。在这种情况下不应累计计算犯罪数额,尽管行为人续签了合同,但是,其犯罪的对象还是同一个数额,犯罪数额并没有增加,只是犯罪时间延长而已,这和被告人针对这一数额签订两年、三年,甚至更长期限的借款协议没有本质区别。所以,对于存在续借行为借款事实,只能认定初次的借款数额。
 
(二)对亲友等特定对象集资数额的认定
司法实践中经常会遇到这样一种现象,被告人集资的对象可能成百上千人,但是在其中既有如亲友这样的特定对象又有不特定对象。那么对于亲友这样的特定对象是否应当从集资人中予以剔除?
 
我国《刑法》规定的“非法吸收公众存款罪”明确规定的是针对不特定对象,也就是说非法吸收公众存款罪的对象只应当限定在“不特定”的那个群体。但在司法实践中,办案机关经常将所有集资人的集资数额不分特定与不特定对象一并认定为行为人的犯罪数额。这种做法同非法吸收公众存款罪的立法本意是背道而驰的。因此,如果在集资人中有亲友这样的特定对象,应当首先予以剔除,同时对于针对特定对象吸收的存款数额也应当从被告人的犯罪数额之中剔除。但如果行为人先向特定对象借款,而后特定被借款的对象又向其他不特定对象宣传并非法吸收存款的,则应看行为人主观上是否明知其特定的被借款对象向社会不特定对象宣传而吸收存款,从而决定是否认定该笔借款数额。
 
(三)集资人未报案的犯罪数额认定
在非法吸收公众存款案中,集资人数往往众多,但出于种种原因集资人可能不会全部报案,对于没有报案的集资人的集资金额的认定,实践中有不同认识,尤其是法院和检察院的看法存在一定争议。有些办案人尤其是法院的主流观点,认为非吸案件的数额认定,集资参与人的报案和言词证据是关键必备证据,没有集资参与人的报案和言词证据的,不能认定。笔者认为,这一做法过于机械,忽视了证据裁判规则的运用。理想中确实充分的证据认定当然是有参与人的报案记录、言词证据与相关的合同、银行账户交易记录、会计凭证及会计账簿、资金收付凭证等书证相吻合。而实践中许多案件难以做到所有前述证据都完备,如果仅仅是缺少个别集资参与人的报案记录,而不予认定这一部分的犯罪数额,可能会有放纵犯罪之嫌。集资人的言词证据仅是认定非法吸收公众存款罪的证据之一,而不是唯一,有它不一定能定罪,无它也不一定不能定罪,关键还要看其他证据能否与其形成认定犯罪的证据链条并足以排除合理怀疑。两高一部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)对此曾作出规定:办理非法集资刑事案件中,确因客观条件的限制无法逐一收集集资参与人的言词证据的,可结合已收集的集资参与人的言词证据和依法收集并查证属实的书面合同、银行账户交易记录、会计凭证及会计账簿、资金收付凭证、审计报告、互联网电子数据等证据,综合认定非法集资对象人数和吸收资金数额等犯罪事实。《意见》所作规定不但对公安机关的侦查取证具有指导意义,同时更进一步明确了该类案件的证据审查判断应充分运用证据裁判规则来综合认定犯罪数额,而不能机械局限于或受制于参与人的言词取证工作。
 
(四)业务人员及行政主管人员的犯罪数额认定
1.业务人员的犯罪数额认定
非法吸收公众存款案件多是共同犯罪,在司法实践中,办案机关在追究非吸案件的犯罪主体上,基于种种原因往往不愿区分主从犯,而只是根据行为人吸收存款的数额来决定如何对其量刑,对于某些业务员吸收存款数额巨大的往往也会按共同犯罪中的主犯的标准来对其量刑,这种现象体现在起诉书中就是按照各被告人吸收存款数额的的大小来排列被告人的顺序;同时,法院在作出判决时往往也会依据起诉书中被告人的排列顺序对其由重到轻进行判决。事实上,这些业务员虽然吸收存款的数额巨大,但其在共同犯罪中既不是组织者,也不是策划和指挥者,办案机关仅依据其吸收存款的数额而不考虑其实际在共同犯罪之中所起的作用便简单的对其按主犯的标准进行量刑是不客观公正的。
 
2.行政主管人员的犯罪数额认定
对于没有从事吸收存款活动的行政主管如何认定犯罪数额,也是司法实践中经常会遇到的问题。公司的行政主管往往只是负责公司正常的行政事务,没有实际从事吸收存款活动,没有业务提成,只是领取工资。而如果其主观上明知公司从事非法吸收公众存款活动,即使只是从事的行政事务,也应当认定构成犯罪。同时,应当以其在共同犯罪中所起的作用,并从其入职时开始计算其犯罪数额,而不应将其入职前涉案企业吸收存款的数额予以认定。
 
综上所述,对于非法吸收公众存款案件中犯罪数额的认定应当区分不同的情况综合分析予以认定,而不能简单的依据司法审计报告认定的数额对被告人予以定罪和量刑。
 
 
三、非法吸收公众存款案件完善犯罪数额认定的建议
 
(一)完善相关司法解释,明确相关数额认定
当前非法集资类案件处于多发期,最高人民检察院、最高人民法院虽然也先后出台了针对此类案件的司法解释,但对于非法吸收公众存款罪的犯罪数额认定仅做原则性的规定——以行为人吸收的资金全额计算,对于本金、利息等如何认定犯罪数额,集资人未报案的数额认定等影响司法实务工作的的问题或没有出台相关规定、或现有的解释不明确不具体。公检法办案机关之间以及各地掌握标准的不一致的现象时有发生,因此,笔者建议出台针对非吸类犯罪数额认定的司法解释,以统一办案机关认定的标准。
 
(二)发布指导性案例,统一办案机关认定标准
虽然我国不是判例法国家,但指导性案件从某种意义上对同类案件起到一定的参考或辅助作用。非法吸收公众存款案件相对于其他类型犯罪更加复杂多样,近年来更是出现多种变相吸收存款的案件,如利用投资入股等方式,或通过P2P手段非法吸收公众存款,因此仅仅依据司法解释往往不能穷尽所有的犯罪形式,对于非吸犯罪的犯罪数额认定上,司法解释往往也不能全面的覆盖。对此,可通过两高不定期发布相关案件的指导性案例来指导办案工作,从而在非吸犯罪数额认定上统一办案机关的认定标准,实现同案同判,从而体现司法的公开与公正。
 
(三)加强侦查监督,重大案件提前介入
非吸案件案情复杂,证据数量和种类繁多,司法会计鉴定报告认定的吸收存款数额又是对嫌疑人定罪和量刑的依据。为避免过多重复鉴定或补充鉴定的现象,对于在侦查阶段涉案人员较多,涉案金额巨大,案情复杂的非吸案件,可以由负责侦查监督的检察官提前介入并指导公安机关搜集证据,指导侦查机关向具备司法会计鉴定资质和条件的司法会计鉴定部门及人员提交相对完整的鉴定依据和详细的鉴定委托项目要求,从而从源头上避免后期审查起诉和审判阶段对犯罪数额认定上产生的分歧。
 
 
 
 
 
 

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