陈谋伙的行为是民事欺诈还是诈骗犯罪

 

案情

 

    2007年底，被告人陈谋伙与被害人何玉生在重庆市南岸区星宇酒店二楼合伙开办得旺电子游戏厅。在此期间，陈谋伙得知在重庆市南岸区文化局可以直接办理娱乐经营许可证，且只需交纳几十元工本费，而在其它区不能直接办理，需要高价转让他人的娱乐经营许可证的事实，陈谋伙利用被害人不知晓在南岸区文化局可以直接低价办证的信息，虚构了一名“李勇”的转让人，并伪造了转让款收据，以转让娱乐经营许可证为由，实为在南岸区文化局直接办理，从而骗取何玉生支付的，用于从他手中“购买”娱乐经营许可证的6万元购证款。2008年5月、11月，被告人陈谋伙采用上述手段，分两次骗取被害人詹伟嵩支付的购证款共计11万元。

 

分歧

 

    本案在审理中，对被告人陈谋伙的行为的定性存在两种意见：

 

    第一种意见认为，被告人的行为仅是商业活动中的一般的民事欺诈行为，不构成犯罪。理由如下：1、被害人却有办理娱乐经营许可证的需要，被告人陈谋伙通过自身的行为实现了被害人的目的，这与虚构事实纯粹骗取被害人钱财是有本质区别的。2、被告人陈谋伙隐瞒可以直接办证的事实与诈骗犯罪中的“隐瞒事实”有根本的区别，陈的这一隐瞒行为只是占据了信息优势，陈没有义务将自己获得的商业信息透漏给他人。3、虽然办证的成本费用和陈实际取得的数额差距很大，但是由于娱乐经营许可证在市场上的自身价值的确存在，而被害人也了解这一市场情况，陈利用信息上的不对称赚取了差价，这不足以达到犯罪的程度。

 

    第二种意见认为，被告人陈谋伙以非法占有为目的，利用被害人对其的信任，虚构高价从他人手中转购娱乐经营许可证，而实则是低价直接办证的事实，骗取被害人数额达17万余元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。

 

评析

 

    笔者同意第二种意见，认为本案构成诈骗罪。理由如下：

 

    一、民事诈骗和诈骗罪的区别

 

    本案的难点即在于一般民事欺诈和诈骗罪的界限，两者存在以下区别：

 

    1、民事欺诈与刑事诈骗在概念上的区别

 

    民事欺诈，是指在民事活动中，故意以不真实的情况为真实的意思表示，使对方陷入错误的认识而作出一定民事行为的意思表示，从而达到发生、变更或消灭一定民事法律关系的不法行为；刑事诈骗是以非法占有为目的，故意虚构事实或者隐瞒真相，使他人陷入错误认识从而自愿交付财物的犯罪行为。可见民事欺诈可以形成法律关系，此法律关系可以是无效或部分无效的。而诈骗犯罪行为根本不产生民事法律关系。同时如果行为人的欺诈行为的社会危害性达到一定程度，需要用刑法来惩罚的话就构成诈骗罪。

 

    2、民事欺诈行为与刑事诈骗在主观方面的区别

 

    民事欺诈行为的目的在于使用欺骗手段与他人发生、变更、终止一定的民事法律关系。而诈骗犯罪在主观上以非法占有他人财物为目的，虽然诈骗行为在客观上也引起他人为一定的民事法律行为的意思表示，但是诈骗犯罪人却没有承担法定或约定的民事义务和实际履行民事法律行为的意思。区分民事欺诈和诈骗罪的关键是看行为人的主观上是以骗取他人财物为目的，还是通过履行民事法律行为而获得利益。民事欺诈人主观上所追求的是通过欺诈行为和对方成立的民事法律关系的客观实现。而诈骗犯罪人对事先和他人的订立的民事法律关系无实际履行的诚意，主观上是虚构的。诈骗犯罪人主观是直接故意；民事欺诈人主观多表现为直接故意，但间接故意也可以构成民事欺诈。

 

    3、民事欺诈行为与刑事诈骗在客观方面的区别

 

    主要表现为行为人是否有实际履行能力。第一，如果行为人将取得的财务全部或者大部分用于挥霍、从事非法活动或携款潜逃的，应该认定为具有“非法占有”的目的。第二，如果行为人将取得的财务主要用于约定义务的履行，即使客观上未能完全履行的，一般也认定为民事欺诈。第三，如果行为人将取得的财务用于其它合法经营活动，但是却有积极履行约定义务行为的，也应认定为民事欺诈。第四，如果行为人给对方造成损失后，不主动采取补救措施，推脱责任或者逃匿的，应认定为具有诈骗的故意。

 

    二、本案构成诈骗罪

 

    本案中被告人陈谋伙骗取被害人财物数额达17万元，具有明显的社会危害性，造成的危害超过了社会容忍度，已经达到了要用刑法来惩罚的程度。被告人陈谋伙在本案中称娱乐经营许可证是通过转让获得的，事实上是新申请办理的，被告人完全虚构了获取娱乐经营许可证途径的事实。陈并不是按照之前和被害人约定的方式（通过转让他人的许可证）实现的，并且被告人陈谋伙在事先和被害人商量办证的时候也没有表示说办证是为了自己赚钱。在和被害人詹伟嵩约定办理转让许可证后，被告人陈谋伙一直无实际办理转让许可证的行为。事发后，当被害人詹伟嵩找到陈谋伙，陈并不还钱，更加突出了其主观上非法占有的故意。被告人陈谋伙主观上具有非法占有的目的，客观上采用虚构事实的手段骗取了他人数额巨大的财物，其行为完全符合刑法规定的诈骗罪的犯罪构成。