中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编：《刑事审判参考》，2003年第4辑（总第33集）

 

 

一、基本案情

 

被告人程剑，男，1967年2月20日出生，原系黄山国际大酒店保安部保安。因涉嫌犯盗窃罪，于2002年3月27日被逮捕。

 

安徽省黄山市屯溪区人民检察院以被告人程剑犯盗窃罪，向黄山市屯溪区人民法院提起公诉。

 

黄山市屯溪区人民法院经公开审理查明：

 

2002年2月，被告人程剑拾得一张户主为朱卫祖的加有密码的中国银行活期存折。因程剑认识朱卫祖，程剑即在家中多次估猜配写密码，并分别于同月20日、25日、26日先后持存折到徽州区中国银行岩寺分理处、屯溪区中国银行老街分理处试图取款，均因密码错误未果。同年3月10日下午，程剑来到中国银行跃进路分理处，以朱卫祖手机号码后六位数作为密码输入时，取出现金200元，之后被告人程剑又到中国银行老街分理处取出现金1.6万元，并且找到其姐夫余顺进要求其帮忙取款，余顺进即于当天下午持存折在中国银行跃进路分理处取出6万元现金。次日晨，程剑到他处取款时，余顺进夫妇产生怀疑，程以帮朋友取赌资加以搪塞，同时拿出7500元交其姐夫，言明其中3000元是还欠款，4500元是赠送。3月12日上午，程剑又到中国银行徽山路分理处取出现金5.6万元之后，将朱卫祖的存折烧毁（尚余4000元存款）。所取现金藏匿于其卧室床头柜中，公安机关讯问后被告人程剑即承认上述事实，并将赃款13.22万元悉数退回。

 

黄山市屯溪区人民法院认为：被告人程剑在拾得朱卫祖带有密码的存折时，并未占有或控制存折上的钱财，但其利用与失主熟悉的便利，采用多次盗配存折密码的秘密方法，盗用朱卫祖的名义，到银行支出存折上的款项13.22万元占为已有。被告人程剑主观上具有非法占有的目的，客观上实施了秘密窃取的行为，其行为构成盗窃罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条和第六十一条，2002年11月28日判决如下：

 

被告人程剑犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金一万元。

 

宣判后，程剑不服，向黄山市中级人民法院提出上诉。

 

程剑上诉称：原判认定其盗用朱卫祖的名义，采取多次盗配存折密码，并到银行支取存折上的款项系一种秘密窃取的行为，性质认定有误；存折是其拾得的，其行为不构成盗窃罪。其辩护人提出：无证据证明存折系被告人程剑窃取所得，且被告人程剑提取钱款阶段的行为并不构成犯罪，故其行为不构成盗窃罪；被告人程剑占有的是遗失物，而非遗忘物，且赃款全部退还，其行为也不构成侵占罪。

 

黄山市人民检察院出庭履行职务的检察员认为：被告人程剑利用猜中的存折密码，多次恶意取款达13万余元并实际占有并将存折烧毁，其行为构成侵占罪。

 

黄山市中级人民法院认为：上诉人程剑获取存折后，以非法占有为目的，用隐瞒真相的欺骗手段占有他人财物，其行为性质属诈骗而非盗窃，且诈骗数额巨大，其行为业已构成诈骗罪；被告人程剑占有的是遗失物而非遗忘物，且其在公安机关讯问后即承认事实，退回赃款，其行为与侵占罪的构成要件不符，故被告人的上诉意见及其辩护人的二审辩护观点，二审出庭履行职务检察人员的出庭意见均不成立，不予采纳。被告人程剑系初犯、偶犯，案发后赃款全部追回，归案后其认罪态度较好，可酌定从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但适用法律错误。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十二条、第五十二条之规定，于2003年4月29日判决如下：

 

1.撤销黄山市屯溪区人民法院的刑事判决；http://www.falv119.net

2.上诉人程剑犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金一万元。

二、主要问题

1.捡拾存折并非法取款的行为是否属于侵占？

2.猜中他人存折密码非法提取存款的行为属于“秘密窃取”还是“冒用骗取”？

 

三、裁判理由

 

（一）捡拾他人遗失的存折提取存款的行为不属于侵占行为，不应以侵占罪定罪处罚

本案中，在缺乏盗窃及委托保管等相关证据的情况下，一、二审法院采纳被告人及其辩护人的意见，认定该存折系被告人程剑捡拾所得是合乎刑事证明的一般规则及客观实际的。那么，捡拾他人存折并支取存款的行为，能否像二审公诉机关所主张的那样构成侵占罪呢？对此，答案是否定的。理由如下：

首先，侵占行为的本质特征在于将合法持有的财物非法占为己有，其犯罪对象当属已被行为人合法持有的他人所有的财产。非法占有的对象与合法持有的对象应当是同一的，至少是可以直接置换的。而在本案中，虽然现有证据不能排除被告人程剑对于存折的合法持有，但不能据此得出程剑合法持有了存折项下存款的结论。由于存折所有人朱卫祖在存折上设有取款密码，遗失存折并不意味着失去了对存款的控制和支配，程剑拾得存折并没有取得对存折项下钱款的合法持有权。因此，本案不存在侵占的对象。当然，如果存折的所有人将存折、取款密码及取款所需的其他相关文件一并交付给他人，或者他人捡拾的存折系未设密码的活期存折，说明此时存折所载款项已完全置于持有人之控制下，持有人也随时可据存折提款，那么行为人的取款行为应当认定为侵占。

 

其次，存折系朱卫祖的遗失物而非遗忘物，被告人程剑的行为不属于刑法第二百七十二条第二款规定的将他人的遗忘物非法占为己有。在刑法中，遗失物有着不同于遗忘物的确切内涵。遗忘物是物主本应携带因遗忘而未带走的财物，物主通常能够回忆起财物遗忘的具体处所，且遗忘物脱离物主的时间一般较短，物主会很快回去找寻，捡拾人一般也知道物主是谁，如外出“打的”遗忘在出租车中的财物，商场购物时遗忘在柜台上的财物等即属遗忘物；遗失物是失主丢失的财物，一般离开失主的时间较长，失主一般不知道被谁捡拾，而且拾到的人不知也难以找到财物的主人；相比之下，物主对遗失物之于遗忘物在控制程度上明显要低，侵占遗失物较之于侵占遗忘物在主观恶性及可罚性方面相对要轻，把侵占遗失物作为侵占遗忘物追究刑事责任，与罪刑法定原则的实质精神不符，且目前司法实践中通过民事途径处理拒绝归还遗失物的做法并无不妥。

 

第三，被告人程剑在公安机关讯问后即承认非法占有他人财物，并将赃款悉数退回，其行为与侵占罪的“拒不交出”要件规定不符。

 

此外，需要补充说明的是，侵占罪属于亲告罪，即使被告人程剑构成侵占罪，二审法院也不得变更罪名径行下判。

 

（二）猜中他人存折密码非法提取存款的行为属于冒用骗取，而非“秘密窃取”，应以诈骗罪定罪处罚

盗窃他人存折并支取存款的行为，应当以盗窃罪定罪处罚，但本案因无证据证明存折系被告人程剑盗窃所得，故不属此种情形。本案的特征在于，被告人程剑利用手中持有的他人存折，通过猜配取款密码非法支取他人存款，其中，既有冒用他人名义骗取银行信任的因素，又有在他人不知情的情况下盗配取款密码进而提取存款的秘密因素。那么，究竟应当认定为盗窃行为还是诈骗行为？这里涉及到盗窃与诈骗客观方面特征的区分理解问题。

 

首先，在某种意义上，秘密窃取和虚构隐瞒骗取中均具有财物所有人、保管人“不知情”的特征，但两者含义并不相同。秘密窃取中的“不知情”，指的是财物所有人、保管人对于行为人的客观行为了无察觉（至少行为人主观上是这么认为的），在整个窃取行为过程中自然也就不存在财物所有人、保管人的参与、配合问题，与此不同，虚构隐瞒骗取中的“不知情”，指的是财物所有人、保管人基于错误的认识而不知真情，属于对行为性质的不知情，财物所有人、保管人在诈骗行为过程中是直接参与的。

 

其次，在财物的转移取得方面，窃取是在财物所有人、保管人无意识的情况下由行为人的单方行为完成的，而骗取则是财物所有人、保管人在错误认识的支配下，信假为真，有意识地处分（交付）的结果。

再次，作为财产犯罪，对于财产所有权的侵害是其本质，财物的取得行为才是赖以定性的基本构成行为。猜配他人取款密码，将他人持有的不为他人所知的密码予以破解，可以视为是一种无形偷盗行为，但猜中密码并不意味着取得了他人存款，只是进一步取得他人存款的手段行为，且密码本身并无价值，因而不具有独立的法律意义。在程剑取得他人的存款之前，存款完全置于银行的控制、支配之下，程剑支取他人存款，是凭借银行的信任通过银行的交付得以实现的，银行对于存款的交付，银行是有明确认识的。由于银行的信任是基于一种错误的判断，而这正是程剑隐瞒真相冒用他人名义以致银行不明真相误认为其具有取款合法资格的结果，此类行为属于典型的冒用诈骗行为。

 

综上，被告人程剑通过猜配取款密码非法提取他人存款的行为属于诈骗行为，对其行为应当以诈骗罪定罪处罚。