【案情】

 

　　 2014年1月8日晚，冉某某与朋友在县城某宾馆806房间内吸食毒品，次日9时许，公安民警在查房时从冉某某的上衣中当场查获疑似冰毒物质44.1克。后经重庆市公安局毒品检测中心鉴定，被查获的疑似冰毒物质中检测出甲基苯丙胺成分。

 

【分歧】

 

　　对于案件事实和罪名认定，并无太多争议，被告人亦无异议。显然，冉某某已经构成非法持有毒品罪，但在量刑上却产生了分歧。

 

　　第一种观点认为，冉某某非法持有甲基苯丙胺44.1克，虽然在法律规定的数量较大范围，但由于接近数量大（五十克）的标准，应认定为“情节严重”，在有期徒刑三至七年内量刑。

 

　　第二种观点认为，冉某某非法持有甲基苯丙胺44.1克，属于《刑法》第三百四十八条规定的非法持有甲基苯丙胺十克以上不满五十克的情形，虽然其持有的毒品数量接近五十克，但根据冉某某的其他犯罪情节，遵循罪刑相适应原则，不能认定为“情节严重”，故应在三年以下有期徒刑量刑。

 

【评析】

 

　　笔者同意第二种观点，理由如下：

 

　　1. 在现有法律框架下，持有毒品的数量不能单独作为认定“情节严重”的标准

 

《刑法》第三百四十八条规定：“非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”

 

　　对于何为“情节严重”，相关法律与司法解释并没有规定，如果严格按照该法条的规定，就可能导致适用刑罚不均衡的现象。比如被告人非法持有海洛因49.99克，可在三年以下量刑，但如果他持有50克海洛因，则在七年以上量刑，相差0.01克，量刑差别却非常大。在司法实践中，许多法官将毒品数量单独作为认定“情节严重”的标准。显然，以毒品数量作为非法持有毒品罪的量刑依据具有客观性，也便于司法操作，然而将毒品数量单独作为认定“情节严重”的标准，就存在违反现行法律规定之嫌。

 

　　从非法持有毒品罪法定刑的量刑档次来看，可以分为三个档次，即在两个可以直接对接的毒品数量之间出现了一个“情节严重”的量刑幅度，并且三个量刑档次的排列在《刑法》第348条中并非完全按照由高至低或者由低至高的顺序体现，从三个分号断开的内容来看，三个量刑档次的排列顺序是“最高、最低、次高”。“最高”与“最低”之间，均是用数量来界定的，即对于持有的海洛因或者甲基苯丙胺数量，五十克是一个分界线，明确规定了非法持有海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；而非法持有海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。而“次高”，则用一个“情节严重”来界定。因此，笔者认为，这里的“情节严重”不能再单独用数量来确定，应结合其他犯罪情节来认定。

 

　　2.结合其他犯罪情节认定“情节严重”符合罪刑相适应原则

 

　　在毒品犯罪案件中毒品数量只是案件量刑的重要情节而不是唯一情节。就非法持有毒品是否属于“情节严重”的情形而言，不能只看毒品数量是否达到了接近数量大的标准。确定任何犯罪的刑罚，都应当综合犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节以及对社会的危害程度来决定具体处刑。2010年最高人民法院在《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》也指出：“审理毒品犯罪案件，应当切实贯彻宽严相济的刑事政策，突出毒品犯罪的打击重点，”“对被告人量刑时，应当综合考虑毒品数量、犯罪情节、危害后果、被告人的主观恶性、人身危险性以及当地禁毒形势等各种因素，做到区别对待，”“量刑既不能只片面考虑毒品数量，不考虑犯罪的其他情节，也不能只片面考虑其他情节，而忽视毒品数量”。对此，笔者认为，在认定非法持有毒品罪“情节严重”之时要结合其他犯罪情节来确定。比如，国家工作人员非法持有毒品，戒毒、监管、娱乐场所以及学校持有毒品，教唆、欺骗未成年人非法持有毒品，因涉毒被3次以上行政处罚或者1次犯罪前科，暴力抗拒抓捕等。

 

　　对于上述标准，只是法官在自由裁量之时的基准，由于法律法规和相关司法解释并未明确作出规定，因此在认定“情节严重”情节之时必然有所差异，仍会导致个案具体刑罚上的不统一。笔者建议，“两高”应当出台相关司法解释明确规定“情节严重”的情形，这样既可以统一裁判标准，维护司法权威，亦可以保护当事人的合法权益。但在司法解释出台之前，作为法官应当依据刑法的罪刑相适应原则、遵循打击毒品犯罪的立法和司法精神来认定。

 

　　综上，本案中，被告人冉某某非法持有甲基丙苯胺44.1克，虽然接近数量大（50克的）临界点，但就其他犯罪情节来看，并没有上述“情节严重”情节，且归案后能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，根据罪刑相适应原则，应当在三年以下进行量刑。