刑法第二百七十二条第一款规定，公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，构成挪用资金罪。本罪的主体是非国有公司、企业或者其他单位的工作人员。由于在实践中，有些私营企业的业主或投资者也直接参与企业的经营管理活动，由此便引发了一个问题，即私营企业业主或投资者挪用本企业资金，数额较大、超过三个月未还的，或者挪用资金虽未超过三个月但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，能否成立挪用资金罪？

 

　　对此，理论界有肯定和否定两种观点。持肯定观点的学者认为，首先，根据刑法第二百七十二条的规定，本罪主体是非国有公司、企业或者其他单位的工作人员，私营企业的业主或投资者直接参与企业经营管理活动的，应认为其也属于企业的“工作人员”，自然可以成为本罪主体。其次，业主或投资者的资金一旦注册成为企业的资本后，就不再是业主或投资者的个人资金而是企业的资金了。以公司为例，在公司的财务报表中有资产、负债及所有者权益三项。股东的钱进入公司后是作为公司的资产和所有者权益的形式存在的。除非公司有利润分配给他，或公司破产或他退出股份，否则，他只拥有公司股份，而不直接占有或拥有公司的资金。因此，私营企业业主或者私营公司股东挪用本企业或公司资金的，就侵犯了企业或公司的财产权，可构成挪用资金罪。否定观点则认为，从我国现行刑法的规定来看，挪用资金罪属于侵犯财产权的犯罪，私营企业的资金属业主所有，业主挪用本企业资金的，不过是所有者对其所有的资金的一种支配或处分行为，不存在侵犯财产权的问题，自然不构成犯罪。

 

　　笔者认为，由于挪用资金罪属于侵犯财产权的犯罪，要认定私营企业业主或投资者挪用企业资金的行为是否构成挪用资金罪，关键是要确定业主或投资者与企业的财产之间是否具有直接的所有与被所有的关系以及挪用资金的行为是否对财产所有权构成了侵犯。因此，对这一问题不可一概而论，而要分析具体情况。

 

　　私营企业（应注意的是，这里所说的“企业”是广义上的企业概念，即包括公司在内的企业概念）从责任形式上可分为两类：一类是依法取得法人资格的私营企业（主要是公司）。在这类企业中，投资者对企业的投资就成为企业的资产，企业的资金支配必须以法人的名义进行，投资者的个人财产与企业资产是相分离的。投资者只享有所有者权益，而对其所投入企业的资金没有直接的所有权。企业法人以其全部资产对企业的债务承担有限责任。因此，在这类企业中，企业业主或者投资者挪用企业资金的行为无疑侵犯了企业的财产权，可构成挪用资金罪。第二类是非法人的私营企业。具体又可以分为两类：个人独资企业与非独资企业。我国个人独资企业法第二条规定：“个人独资企业是指依照本法在中国境内设立的，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。”就个人独资企业而言，业主对企业全部资产享有直接的所有权。因此，业主挪用企业资金并不涉及侵犯财产所有权的问题，因而不应构成挪用资金罪。就非独资企业来说，多表现为合伙。我国合伙企业法第二条规定：“合伙企业是指依照本法在中国境内设立的由各合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。”该法还规定：“合伙企业的财产由全体合伙人依照本法共同管理和使用。”对合伙财产的支配和处分须经全体合伙人的同意。合伙事务执行人未经其他合伙人的同意而擅自挪用合伙企业的资金的，就可能侵犯整个合伙企业的财产所有权，因而构成挪用资金罪；但如果是全体合伙人经过协商，同意将合伙企业的一部分资金挪作他用，则属于合伙企业对合伙财产的处分行为，不存在侵犯合伙财产所有权的问题，也就不构成挪用资金罪。因此，就非独资的私营企业而言，关键是看业主或投资者挪用资金的行为是否对企业的财产所有权构成了侵犯，这一原则对其他形式的非独资企业也同样适用。

 

　　值得注意的是，有人认为，私营企业业主或者投资者挪用资金的行为虽然在某些情况下并未侵犯财产所有者的所有权，但可能导致债权人的利益受到损害，即全部或部分债权得不到实现，从而间接侵犯了债权人的财产所有权，因此这种情形应构成挪用资金罪。笔者认为，这种观点有失妥当。如前所述，私营企业业主或者投资者擅自挪用资金但未侵犯财产所有权的情形只可能存在于该企业是非法人的情况下。而就该种情况而言，无论是个人独资企业还是合伙等非独资企业，业主或投资者对企业债务都承担无限责任（合伙人承担无限连带责任），如果企业资产不足以清偿债务，业主或投资者应以其个人财产清偿（合伙企业则由各合伙人的个人财产清偿），债权人的利益一般来说不会因此受到实质性的损害。再者，债权和所有权是性质不同的两个概念，即便债权人的债权因为该挪用资金的行为而不能得到全部的实现，也只是债务的追偿问题，而非所有权纠纷，不可将二者混为一谈。