一、问题的引出———内幕交易犯罪应对的刑事立法不足

 

　　迄今为止，我国在证券、期货两大金融领域的立法特别是刑事立法仍然处在完善阶段，现行刑事立法规制内幕交易的缺陷仍然存在，并伴随经济社会的快速发展和金融改革的逐步推进不断暴露和呈现出来。 从司法实践的角度看，近年来，随着国内证券、期货市场的不断发展，内幕交易犯罪案件呈逐年增多态势， 内幕交易犯罪的实发案件数量与查办案件数量之间存在较大落差。 据证监会的相关资料显示，2008年初至2011年底，证监会共获取内幕交易线索的案件426件，立案调查的只有153件。2008年，公安机关查办的经济犯罪案件共8.35万件，但由证监会移送到公安机关的证券、期货犯罪案件仅有10余件。［1］这一数据表明我国近年来涉嫌内幕交易犯罪案件曝光多、查处少，行政处罚多，刑事追究少，内幕交易屡禁不止且愈发增多的一个重要原因在于内幕交易犯罪的立法应对仍然存在不足。 作为专业性极强的金融犯罪行为之一，应在坚持传统型犯罪治理思路和方法的同时，必须用专业性的思维采取有针对性的立法应对，以期最大限度地减少和遏制内幕交易犯罪，从而促进证券、期货金融市场持续、快速、健康发展。

 

　　二、我国内幕交易罪刑事立法的缺陷分析

 

　　针对内幕交易犯罪的刑事立法包括《刑法》及其修正案和2012年5月22日最高人民法院、最高人民检察院联合发布的我国首部证券、期货犯罪司法解释，即《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。 反思我国内幕交易罪刑事立法规定，笔者认为存在以下问题：

 

　　（一）法定入罪标准过低，与司法实践严重脱节，且缺乏明确性

 

　　按照现行刑事立法规定，内幕交易罪属于情节犯，即实施内幕交易行为情节严重的，才构成内幕交易罪。 总体来看，“情节严重”的入罪认定标准存在模糊性、随意性、不确定性以及与司法实践严重脱节等问题。 “情节严重”标准过低长期以来受到各界批评。 根据学者对中国证监会网站公布的2010年、2011年内幕交易违法案件的统计和分析， 证监会网站公布的2010年内幕交易行政违法案件为5件，涉及证券交易成交额累计分别为70万、88万、110万、135万、210万余元，超过内幕交易犯罪情节严重标准的2倍至7倍；2011年内幕交易违法案件为9件， 其中4起案件的内幕交易成交额低于50万元，5起案件成交额累计为79万、104万、312万、380万、416万余元，最高超过情节严重标准的8倍多。［2］实践中，中国证监会查处的内幕交易行政处罚案件数额远远超过内幕交易犯罪“情节严重”的入罪标准，但大多都没有进入刑事追诉程序，而仅以行政处罚了事。 可见，内幕交易犯罪“情节严重”标准过低不仅难逃理论质疑，刑事司法实践客观上也难以按照如此低的数额标准追究涉案人员的刑事责任。［3］从具体规定层面分析，由于不符合资本市场发展的社会现实且过于机械抽象，内幕交易犯罪“情节严重”的数额标准与细化解释无法得以适用。［4］根据证监会提供的资料显示，我国个人内幕交易数额平均在600万元以上，单位内幕交易数额平均在6 000万元以上，由此可知我国内幕交易实际发生的数额远远高于已有的法律规定。 证券成交额50万元以上、期货保证金30万元以上、获利或避损额15万元以上等情节严重的数额标准偏离了我国的证券期货交易实践。“上述内幕交易犯罪‘情节严重’司法解释标准无法实现刑法规范对资本市场金融产品交易秩序的保障，内幕交易犯罪‘情节严重’标准仍旧处于虚置状态，从而容易产生弱化司法权威的负面效果。 ”［6］根据有关资料显示，截至2006年底，我国证券市场中，持股数在1万股以下的账户占持股账户总数的80.28%，持股市值在5万元以下的账户占持股账户总数的79.56%。

 

　　这表明我国股市上绝大多数的股东都是小股东。 而针对内幕交易犯罪制定并出台的“散户式”司法解释标准，导致“情节严重”无法筛出具有严重社会危害性的非法证券期货交易行为，也会使最高司法机关制定的解释文件束之高阁，最终丧失权威。此外，“三次交易”的具体认定和其他情节严重等空洞的兜底性条款规定，由于具体内容不明确，在实践中根本无法执行，意义不大。

 

　　“情节严重”的入罪情节标准过低，导致内幕交易案件大多在行政处罚领域通过“以罚代刑”“以罚了事”被处理和消化，最终使得刑法规定被架空和虚置，进而造成打击不力。 从情节认定的明确性来看，由于没有确立具体的认定细则，如获利或者避免损失数额、违法所得数额、共同犯罪各行为人犯罪数额的计算标准、范围等都没有确立具有可操作性的认定细则，导致司法适用可能出现疑问或不一致，容易引发随意出入人罪的司法恣意。

 

　　（二）法定刑种的选择单一化，有效性不足

 

　　考察我国《刑法》对内幕交易罪的规定，无论是自然人还是单位犯内幕交易罪，都只有拘役和有期徒刑两个主刑刑种和罚金一个附加刑刑种， 从而排除了内幕交易罪适用主刑中管制、无期徒刑和附加刑中剥夺政治权利、没收财产的可能性。 从形式上看，我国《刑法》对内幕交易罪的刑种选择上仍显单一，没有令人信服的理由可以明确排除内幕交易罪适用管制、剥夺政治权利和没收财产的合理性与可行性。 因此，笔者认为有必要重新审视我国《刑法》对内幕交易罪刑种的选择。 此外，我国至今尚未完全建立起行政执法与刑事司法尤其是针对行为人的行政处罚与刑事处罚的有效衔接。 我国《公司法》《证券法》等行政法律法规已经对金融领域行政违法人员的市场准入资格限制做了规定， 即限制乃至终身禁止相关人员再行进入证券期货市场担任公司、企业相应职务的行政资格罚。 这些行政资格罚对内幕交易犯罪的行为人产生了一定的遏制作用，但限于其仅是行政处罚，使其实际效果大打折扣。 而我国现行《刑法》尚未规定资格刑，无法与行政资格罚相衔接，导致行政处罚与刑罚未能发挥“行刑合力”。

 

　　（三）法定刑幅度仍然较窄，刑罚力度较轻。

 

　　从主刑的法定刑幅度来看，内幕交易罪的法定最高刑为10年有期徒刑。 笔者认为，与《刑法》中规定的其他证券期货类犯罪刑罚相比，内幕交易犯罪的刑罚不可谓不重，但与西方发达国家对内幕交易这种贪利性犯罪的惩罚相比仍显较轻。 譬如，美国国会在2002年通过的《萨班斯—奥克斯利法案》中，将证券欺诈等一系列财务、证券、金融犯罪的刑罚统一升格为20年监禁。 在《刑法修正案（八）》通过后，主刑中的有期徒刑作为一种“生刑”（相对于死刑而言），其刑罚幅度仅仅在适用数罪并罚时得到一定提升，但就个罪认定而言仍然维持在最长15年的规定，这在惩治内幕交易这种带有巨大利益诱惑以及成本与风险极不相称的犯罪时仍显不够。

 

　　在附加刑配置上，仅有罚金刑一种可以选择。针对现行《刑法》规定的罚金刑，笔者认为其在立法设置方面存在一些问题：

 

　　一是罚金刑的有效性不够，需要补足。 罚金刑作为一种选择性适用的附加刑，现行《刑法》采取的是“可以型”立法规定，而非“应当型”。但笔者认为其本身作为剥夺犯罪分子部分经济利益的附加刑罚，相对于自由刑来说，对经济类犯罪惩治的有效性更加明显，行为人一旦入罪，罚金刑作为必然的处罚是题中之义。 此外，仅有这一种附加刑选择是不够的，针对内幕交易这种一旦成功获利巨大的犯罪而言，只有彻底摧毁犯罪分子的经济基础，如实行无限额罚金制、适用剥夺部分或全部财产，并结合市场准入限制等规定，才能收到双管齐下乃至多管齐下的良好惩防效果。

 

　　二是罚金刑的精细化程度有待完善。 依据罚金刑的数额和幅度进行划分，我国现行《刑法》对证券期货犯罪规定的罚金刑主要有三种，即限额罚金制、倍比罚金制、无限额罚金制，针对内幕交易罪规定的是倍比罚金制，确立的基准是行为人的违法所得。 但在内幕交易犯罪司法实践中，存在一些犯罪行为实际上并没有能够实现任何违法所得的情形。 对此，就现有内幕交易犯罪的罚金刑规定而言，显然无法适用。 而对于同样没有违法所得的情形，《证券法》则规定，没有违法所得或者违法所得不足3万元的，处以3万元以上60万元以下的罚款。 可见，针对此类违法类型逐利性的行为特征，在没有实际获取非法利益的情况下，仍然通过财产上的行政处罚予以威慑，而《刑法》恰恰没有在罚金刑层面进行细化考量并进行制度完善，刑罚的精细化程度低于行政处罚，显然是不合理的。

 

　　三是对单位适用无限额罚金模式有违罪刑法定原则的明确性要求。 根据《刑法》规定，单位犯内幕交易罪的要对单位判处罚金，但没有规定具体的罚金数额，从理论上看属于无限额罚金制规定模式。 有学者认为，包括内幕交易单位犯罪在内的我国证券期货类单位犯罪，均没有规定具体的罚金数额。具体要罚多少，完全交由司法人员自由裁量。这种对所有单位证券期货犯罪罚金刑的具体强度不做规定的情况，很难从理论上做出解释。 同时，这种罚金刑规定方式有违“刑罚的明确性原则”，难逃违反罪刑法定原则之嫌。

 

　　还有学者专门针对这种情况指出，我国存在很多刑事立法与刑事司法相脱节的地方，绝大多数是立法过剩而导致法律虚置，唯独此处是立法不足而导致法律短缺。笔者认为这一问题需要引起立法重视并加以解决。

 

　　（四）入罪行为与脱法行为比严重失衡，法律漏洞仍需填补

 

　　我国证券期货内幕交易犯罪的查处率非常低，司法实践中一直存在行为发现难、查处难、举证难的问题和内幕交易事件调查多、处置少，特别是刑事处置少的现象。 刑法在规制和打击内幕交易犯罪方面显得滞后和乏力，也没有与行政机关的监管、行政处罚形成合力，这从近年来证监会等行政监管部门与司法机关曝光与查处的案件数量、比例等可以得到印证。 前述数据中，不少案件中的行为人利用法律规定不严密、检控方证据不足等得以逃脱刑法制裁，只能以行政违法行为论处，由此导致入罪行为与脱法行为比严重失衡。 在立法规定上，还有不少行为没有被《刑法》明确规定为犯罪，如上市公司董事、监事、经理等高级管理人员的短线交易行为等，造成不少行为人逍遥法外。 对此，只有严密刑事法网，填补法律漏洞，才能真正实现“天网恢恢，疏而不漏”。

 

　　三、完善我国内幕交易犯罪《刑法》规制的立法建议

 

　　（一）进一步完善和明确内幕交易犯罪的入罪标准，保持入罪的法定标准与实践追诉标准协调、统一

 

　　在《刑法》规制内幕交易犯罪问题上，有学者主张将现行《刑法》规定的内幕交易罪由情节犯改为行为犯或危险犯，适当降低入罪门槛儿，以扩张刑罚圈。 对此，笔者认为一味强调法益保护前置化甚至以危险犯的立法模式扩大刑罚圈以解内幕交易犯罪惩治不力的燃眉之急是一种急功近利的短视和浅见，从长远的角度来看将贻害无穷，无异于饮鸩止渴。 当务之急是进一步从立法层面， 特别是借助刑事立法解释和司法解释来明确内幕交易犯罪的入罪标准， 细化 “情节严重”“情节特别严重”等认定标准的可操作性，保持入罪的法定标准与实践标准协调、统一，保持行政立案、处罚与刑事立案、处罚标准的衔接和协调。 针对我国证券期货犯罪普遍存在“情节严重”等入罪标准设置过低的问题，应当将其纳入证券期货犯罪体系进行结构性调整和完善，以最大限度地消减模糊性、实现确定性，剥离抽象性、强化可操作性，从而有效指导司法实践。 笔者认为需要结合司法实践尤其是全面统计、总结内幕交易违法、犯罪的第一手数据和资料，紧密结合经济发展形势，由司法机关联合证券期货行政监管部门确立具有可操作性、协调一致的入罪情节标准。 “有必要优化证券期货犯罪司法解释，通过对内幕交易、操纵证券期货市场等行政处罚案件进行数据统计，分析此类非法证券期货交易中成交资金额、占用保证金数额、获利数额、避损数额等数据信息，将各个主要项目的数额平均值设定为犯罪情节严重的下限。 同时，有必要将‘其他情节严重的情形’等虚化、泛化的指标排除在‘情节严重’的认定标准之外，转而将内幕交易犯罪行为对资本市场秩序、投资者权益所产生的可量化恶劣影响（如内幕交易犯罪行为侵犯股民权益导致大规模证券集团诉讼、引发群体性事件等）作为‘情节严重’司法认定的标准”，并认为“这样经过实证分析与客观论证的内幕交易犯罪‘情节严重’的司法解释标准才能经得起刑事司法实践的考验”。［12］笔者对此表示赞同，并认为可供立法参酌。

 

　　（二）进一步完善内幕交易罪的法定刑种和刑度

 

　　在主刑方面，可以考虑增加管制和无期徒刑两种主刑。针对增加管制刑，笔者认为可以适用于一些刚达到入罪情节或有其他从宽处罚情节等情况，同时结合《刑法修正案（八）》之规定，可以同时对被告人适用禁止令，以更好地与行政处罚衔接。 针对增加无期徒刑，可以适用于情节特别严重，社会危害和影响特别巨大，行为人获利巨大且无法进行有效追赃、给国家和广大投资者造成巨大损失等情况。 这也是贯彻宽严相济刑事政策、维持刑罚平衡态势的体现。

 

　　在附加刑方面，虽然罚金刑作为惩罚贪利性乃至所有经济类犯罪的有力对策，但是其作用毕竟是有限的，仍需其他附加刑补足。 笔者认为，可以考虑增加没收财产刑和剥夺政治权利刑。

 

　　具体而言，针对某些国有（控股）上市公司、企业、事业单位等存在的个人和单位内幕交易犯罪，笔者认为可以对行为人适用剥夺政治权利，禁止其担任相应职务和享有相应权利，对于防止其利用职权等便利条件实施内幕交易犯罪将发挥自由刑所不能产生的效果。 针对某些犯罪分子给国家和人民利益造成重大损失且难以弥补的，缴纳罚金又不足以赔偿的，可以考虑适用没收财产这一财产刑，并区分具体案情适用没收部分或没收全部财产，彻底铲除某些犯罪分子基于投机目的再次实施内幕交易犯罪的经济土壤和生存空间，也是大有裨益的。

 

　　针对内幕交易罪刑罚幅度问题，笔者认为需要做以下修改和完善：

 

　　一是在主刑量刑幅度方面，可考虑做如下规定，即犯内幕交易罪情节严重的，处5年以下有期徒刑、拘役或管制；情节特别严重的，处5年以上有期徒刑、无期徒刑。 二是在附加刑方面，现行《刑法》针对个人犯罪规定了倍比罚金制，针对单位犯罪规定了无限额罚金制，笔者认为其在设置和适用上存在一定问题，并且与证券期货等行政法律法规无法有效衔接和协调。 结合前文对内幕交易罪罚金刑设置存在问题的分析，笔者认为可以做如下两种处理：一种是对现行刑法规定作出修改，区分行为人有无违法所得情形，分别做出规定。 如果行为人有违法所得的，仍根据违法所得按照原有规定适用倍比罚金制；如果没有违法所得的，则适用无限额罚金制，但要与《公司法》《证券法》等有关行为的行政处罚规定结合起来考虑，以保证行政法和刑事法在行政处罚与刑罚上的衔接和协调。 另一种是如果不区分行为人有无违法所得情形，一律做出统一规定，则可以考虑规定适用限额罚金制或无限额罚金制。 适用限额罚金制可以结合《公司法》《证券法》等行政法律法规，规定一个处罚数额的幅度；适用无限额罚金制，则需要出台相应司法解释进一步规定量刑考量的具体因素和操作细则， 同时适度赋予法官根据个案情况进行自由裁量的权力。 三是针对内幕交易单位犯罪的无限额罚金制规定，可以结合上述对个人犯罪适用罚金刑的分析参照处理。

 

　　（三）严密刑事法网，将短线交易行为入罪

 

　　所谓短线交易，一般是指上市公司的董事、监事、经理等高级管理人员以及持有法定比例股份以上的大股东，在法定期限内买卖上市公司股票以赚取差价利润的行为，这在我国《证券法》第43条、第45条、第47条中有明确规定。 短线交易与内幕交易的重要区别在于，构成内幕交易的前提是有内幕信息存在，行为人知悉并利用内幕信息进行证券交易，而短线交易在法律上则没有硬性规定交易者必须掌握内幕信息，只要是在特定的禁止期限内抛售证券，即成立短线交易。

 

　　在归责原则上，内幕交易一般采取过错归责原则，而短线交易则采取无过错归责原则。［13］从目前我国的法律规定来看，短线交易行为只是一种行政违法行为，尚不能作为犯罪处理。 短线交易的行为主体主要是上市公司的董事、监事、经理以及持股达到法定比例的大股东，他们作为上市公司的高级管理人员或者对公司经营拥有话语权的人很容易知悉公司的内幕信息，其所实施的短线交易行为与知悉、利用内幕信息有着千丝万缕的关系，实质上是内幕交易的一种特殊表现形式。 如果对这类行为仅仅施以行政处罚或通过公司短线交易收入归入权这一民事手段惩治类似行为，其力度远远不够，效果也可想而知。 因此，对于短线交易这类游走在违法犯罪边缘的灰色地带行为，笔者认为应当将其入罪，以最大限度地保护广大金融市场上的投资者的根本利益和促进证券期货市场的长远健康发展。 需要指出的是，目前短线交易主要表现在证券市场上，但从理论上分析，并结合《期货交易管理暂行条例》的相关规定，不能排除期货市场上存在短线交易的可能，只是与证券市场上的短线交易形式不同，但本质上应当是一样的。 因此，短线交易入刑应当涵盖证券、期货两大金融市场，以实现“严而不厉”的立法态势。

 

　　（四）引入资格刑，完善行政执法与刑事司法、行政处罚与刑事处罚的无缝、立体衔接

 

　　根据我国《公司法》《证券法》等行政法律法规的规定，对违反行政法律法规的行为人可以处以行政资格罚， 即对违反上述行政法律法规的人员适用市场准入限制甚至禁止的惩罚规定，这在一定程度上远甚于对其实施行政自由罚（如行政拘留）和行政财产罚（如行政罚款）等其他形式的行政处罚，因为它有效地阻止了行为人利用相应从业资格和从业所处的便利条件再次实施行政违法行为。 考察西方发达国家的刑法规定，其中不少国家的刑法体系中特别是刑罚体系中都有类似于行政资格罚的资格刑，这对有效打击一些犯罪特别是金融等经济领域的犯罪起到了良好效果。 反观我国《刑法》，至今尚无类似资格刑的设置和适用，以致对金融领域的犯罪惩罚效果不尽如人意。 有鉴于此，笔者建议可以考虑在我国《刑法总则》中统一规定一种或数种可能适用的资格刑，或者专门针对金融等经济领域犯罪规定资格刑，如针对内幕交易犯罪行为人可以适用个人市场准入部分限制、全部限制、禁止乃至剥夺从业资格等规定，并对限制、禁止的内容和时间等作出明确规定。 针对单位犯罪的，可以对直接负责的主管人员和其他直接责任人员适用上述规定，同时对单位适用限制、禁止乃至永久剥夺其单位资格和从事金融等领域内行业的从业资格，彻底摧毁这类犯罪分子和单位利用这种从业资格或其他便利条件再次实施同类犯罪的合法外衣，将这类犯罪分子和单位在某一期限内乃至永久剔除出证券期货等金融市场，将会有效地打击此类犯罪，防止其死灰复燃。

 

　　与此同时，笔者认为必须尽快建立和完善惩治内幕交易犯罪的行政执法与刑事司法相衔接的有效机制，尤其要建立和完善对相关违法犯罪行为人和单位适用行政处罚和刑罚处罚方面的衔接。 待我国《刑法》增设资格刑后，要在行政执法和刑事司法、行政处罚和刑罚处罚方面建立无缝衔接和协同配合工作机制，充分发挥二者在各自管辖领域内的执法优势和长处，形成打击内幕交易犯罪的合力， 以彻底消解我国目前惩治内幕交易犯罪行政执法与刑事司法中的脱节现状，特别是刑事司法跟进处置的滞后和乏力，取得最佳惩治效果。

 

　　参考文献：

 

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　　［5］［7］孟庆丰，陈国庆，孙茂利.经济犯罪案件立案追诉标准最新适用指南［M］.北京：中国人民公安大学出版社，2012.