一、基本案情

 

　　　　2011年6月10日至2012年3月26日期间，被告人眭某利用吴某萍、吴某珍、董某林、袁某有、利某超等人的身份证和虚假的工商登记资料向农村信用合作联社申报安装了五台POS终端机具在其经营的茶庄内，除部分刷卡交易为真正的茶叶买卖交易外，眭某经常将其多张共20余万元的贷记卡内的资金通过上述五台POS机终端机具刷出用于进货。同时，眭某的多名朋友还将其卡长期放在眭某处由其代为还款，眭某则用上述五台POS机终端机具刷自己的卡将钱套出后为朋友垫资并收取2%的手续费。再者，董某林、袁某有、利某超等人及其朋友也多次无偿地在上述POS机上刷卡“套现”约30余万元。至案发时止，上述五台POS终端机具共刷卡人民币3979683元，扣除真实的通过上述POS机刷卡交易的13.5万元外，眭某共为自己或朋友或让董某林等人“套现”3844683元。

 

　　　　二、分歧意见

 

　　　　第一种意见认为，贷记卡允许持卡人在银行的取款机上取现部分资金，持卡人在POS终端机具刷卡“套现”这部分“许可资金”应是合法的，“套现”超过“许可资金”外的资金如果达到非法经营罪的立案标准则可立案追诉。眭某为朋友“养卡”的行为不构成犯罪，也不对董某林等人的刷卡行为担责，因为眭某代朋友“养卡”的资金是自己的，不是银行的，董某林等人刷卡是无偿的，眭某从中并未非法牟利。故只对眭某POS机超过“许可资金”外的资金以非法经营罪定罪量刑。

 

　　　　第二种意见认为，应对眭某的上述两行为（自己“套现”做生意、用自己“套现”出来的资金代朋友“养卡”）以非法经营罪追究其刑事责任，对其无偿允许董某林等人刷卡的资金应从3844683元中扣除，剩余资金才能作为非法经营罪的定罪依据。

 

　　　　第三种意见认为，应对眭某的上述三行为（自己“套现”、为人“养卡”、无偿允许董某林等人刷卡）所套取的银行资金作为认定眭某非法经营罪的数额并以此追究其刑事责任。因为通过银行的ATM取“许可资金”内的资金时，银行收取的手续费会高于通过POS机“套现”而收取到的手续费，因而通过POS机“套现”这种不正当的途径获取“许可资金”内的资金会损害银行的利益，同时，本案中的无偿实为有偿。

 

　　　　三、评析意见

 

　　　　本人同意第三种意见，理由如下：

 

　　　　第一，拿自己的卡在自己控制的POS机上套现符合非法经营罪的行为特征。根据两高《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第7条之规定，使用POS机向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。通常情况下，是POS机主帮助信用卡持卡人“套现”从而获取一定比例的手续费, 但实践中租借他人的POS机、以他人名义申报POS机并实际控制该POS机为自己“套现”而不收取手续费的情况也时有发生，这时的信用卡持有人与POS机的实质机主实为同一人。认定此种情形的POS机主是否非法牟利，不能仅以其是否收取了手续费来考量，还应看到其是否规避了信用卡取现所必须承担的较高银行利息。本案眭某利用自己控制的以他人名义申请的POS机套取自己信用卡内的资金，规避了信用卡取现所必须承担的较高银行利息，主观上具有非法牟利的目的，客观上又通过POS机向信用卡持卡人（眭某本人）直接支付现金，符合《解释》第7条规定的非法经营罪的构成要件，应以非法经营罪追究其刑事责任。

 

　　　　第二，本案中的“养卡”也符合《解释》第7条规定的非法经营罪的构成要件。“养卡”是指在信用卡持卡人透支信用额度后无力还款的情况下，由行为人以现金或转帐方式先代持卡人归还信用卡透支款项，恢复信用卡的透支额度，行为人再通过自己的POS机将代还款取出，并由持卡人向行为人缴纳一定手续费的情形。①从该定义可以看出，如果是单纯的“养卡”行为（只收回垫资款和收取手续费），虽然行为人主观上具有非法牟利的目的（收取了手续费），但POS机主套出的资金是机主本人的，不是银行的“消费信贷额度”，POS机主的行为不仅没有损害银行的利益，而且对银行的资金还起到了一定的保障作用，故单纯的“养卡”行为不构罪。本案中眭某长期代朋友“养卡”并收取2％的手续费，其之所以构罪，是因为其“养卡”的资金来源有问题，即拿自己的信用卡在自己控制的POS机上“套现”，再拿该“套现”资金来代朋友“养卡”。

 

　　　　第三，无偿让董某林等人在其控制的POS机上“套现”也符合《解释》第7条规定的非法经营罪的构成要件。按照通说观点，非法经营罪的主观构成要件是具有非法牟利目的。有观点认为，无偿允许他人在自己控制的POS机上“套现”，其主观上不具有非法牟利目的，因而不构成非法经营罪，在持卡人通过POS机以欺骗手段取得的贷款数额又未达骗取贷款罪的立案标准时，此种情形下的POS机主不构成犯罪，因而本案中董某林等人无偿在眭某控制的POS机上“套现”的数额应从整个刷卡记录的数额中减除。笔者认为，非法牟利不应仅仅体现在现金上，还应体现在其他方面，就本案而言，眭某为何不收取董某林等人的手续费，是因为董某林等人拿自己的身份证为眭某办理了银联卡，并将身份证和银联卡交给眭某以便其安装POS机。眭某主观上具有非法牟利的目的，只是其拿手续费与董某林等人做了交易而已。

 

　　　　参考文献：

 

　　　　[1]何荣功：“‘养卡’行为的刑法定性初探”，载《中国刑事法杂志》2011年第8期。

 

 

来源：永州市道县人民法院