桂林

 

　　从取证的难易程度来看，侦查阶段可谓调查取证的黄金时期，缘由在于离案发时间越远证据越容易灭失，取证的难度自然增大。从诘问与反诘问对于发现真相的功能来看，控辩双方获取证据的全面性，将直接影响庭审过程中发现真实的准确度。侦查机关因具有天然的优势，其在侦查阶段取证的力度最强、效果更佳，出于控辩双方平衡的考量，强化侦查阶段辩护律师的取证能力建设具有必要性和迫切性。

 

　　侦查阶段辩护律师申请调查取证的必要性

 

　　一方面，从庭审中法官居中裁决，控辩双方诘问与反诘问的真相发现模式来看，强化辩护律师申请调查取证是发现客观真实的需要。另一方面，辩护律师作为当事人合法权益的维护者，其庭前阶段的充分准备是其维护当事人利益的应然要求。再者，从我国刑事诉讼法规定调查取证的模式来看，调查取证权包括自行调查取证和申请调查取证两种模式。辩护律师的调查权不同于国家侦查机关的侦查权，其不具有公权力所具有的强制性。刑事诉讼法所规定的公民具有作证的义务，但其履行义务的对象应当是国家而非其他公民。源于辩护律师自行调查所具有的私权利性质，不可立法赋予其强制性效力。相应地，实现侦查阶段辩护律师调查取证的路径，在于保障辩护律师申请调查取证权的落实。

 

　　侦查阶段辩护律师申请调查取证的现状

 

　　笔者调研发现，侦查阶段辩护律师申请调查取证权存在自身动力不足，这与对刑法第306条的理解不充分有关。

 

　　从司法实务现状来看，辩护律师在侦查阶段申请调查取证并不常见，尤其是在法律援助类案件中，申请调查取证极为少见。原因主要是辩护律师申请调查取证的动力不足，部分辩护律师不重视庭前会见、交流辩护思路，更谈不上去调查取证，从而出现在庭审中当事人与辩护人各执一词，出现辩护相互抵消而对被告人极为不利的局面。当下盛行的独立辩护理论使得部分律师觉得完全可以按照自己的思路进行辩护，没有会见当事人、调查取证的必要性。

 

　　根据刑法第306条规定：“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。辩护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实，不是有意伪造的，不属于伪造证据。”何种程度的行为属于引诱证人违背事实改变证言？怎样的出示、引用证人证言模式不是有意伪造？对刑法理解的不充分会影响律师的辩护活动。

 

　　侦查阶段辩护律师申请调查取证的双重路径

 

　　如前所述，从我国刑事诉讼法规定调查取证的模式来看，调查取证权包括自行调查取证和申请调查取证两种模式。通过比较两种模式可以发现，在目前的司法环境下，辩护律师实施自行调查取证权利存在诸多困难，因此，在现阶段实现侦查阶段辩护律师调查取证的路径，在于保障落实辩护律师的申请调查取证权。对此，笔者认为，现阶段的着力点应当在于加强对律师职业伦理规范和申请调查取证救济机制建设。

 

　　一是建立以忠于事实，维护被追诉人权益为核心的律师职业伦理规范。辩护律师职业伦理规范建设的依据主要在于辩护律师参与刑事诉讼活动的目的。应当说，辩护律师参与刑事诉讼活动的目的是建立职业伦理规范的核心。如前文所论，辩护律师作为刑事被追诉人的代理人，其参与诉讼的目的无疑在于维护被追诉人的合法权益，因此，建立以忠于事实、维护被追诉人权益为核心的职业伦理规范，对于保障申请调查取证的实现具有重大现实意义。

 

　　二是设置申请调查取证的程序性救济机制。权利的实现无法脱离权利的保障机制而独立存在，申请调查取证权的实现归根结底是要确立申请调查取证权的救济性机制。笔者认为，应当从三方面设置申请调查取证的救济机制：第一，在辩护律师提出调取证据申请时，侦查机关拒不调取或者不予回应的，在有其他证据证明存在被申请调取的证据的，原则上应推定该证据存在，当然在作出推定之前，应当给予侦查机关一定时间调取证据以推翻该推定的机会。第二，在辩护律师提出调取证据申请时，侦查机关拒不调取或者不予回应的，辩护律师可向相关检察机关提出监督申请，要求检察机关提前介入侦查，并引导侦查机关调取辩护律师所申请调取的证据。辩护律师申请监督的，应当提交存在被申请调查的证据以及侦查机关拒绝调取或者不予回应的材料。第三，完善刑事立法，将侦查机关拒不调取证据的行为纳入渎职犯罪进行规制，辩护律师提出申请调取证据而侦查机关拒不调取或者不予回应致使证据灭失无法再行调取的，视情形给予相应处理。

 

　　（作者单位：安徽省宿松县人民检察院）