论贪污罪的主体　_上海刑事辩护律师网

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论贪污罪的主体　

发布者：admin 发布时间：2020-08-25 14:23 阅读：次

作者：方国强胡奕彭捷　　

来源：正义网

　　一、贪污罪犯罪主体的立法沿革及简评

　　关于贪污罪犯罪主体的立法，最早可追溯到1933年中华苏维埃政府公布的《惩治贪污浪费行为的第26号训令》，至1997年颁布实施《中华人民共和国刑法》，我国贪污罪犯罪主体的演变大致经历了以下四个阶段。

　　（一）《中华人民共和国刑法》颁布以前我国贪污罪的犯罪主体

　　1933年第一次国内革命战争时期，中华苏维埃政府公布了《惩治贪污浪费行为的第26号训令》。其中第一条规定：“凡苏维埃机关、国营企业及公共团体的工作人员，利用自己的地位贪污公款以图私利者，依下列各项办理：……。”可以说，这是我国最早的有关贪污罪的法律文件。它的主体，限于“在国家机关、国营企业及公共团体中的工作人员，”是一种类似国家工作人员身份的规定。

　　此后，抗日战争时期、解放战争时期相继颁布过一些区域性惩治贪污的条例。如1939年的《陕甘宁边区惩治贪污条例》、1941年的《晋西北行署惩治贪污暂行条例》、1942年的《晋察冀边区惩治贪污条例》、1948年的《晋冀鲁豫惩治贪污条例》。这些区域性的有关贪污罪主体的规定，也基本上沿用了“身份论”的规定。

　　解放后，我国掀起了“三反”、“五反”运动。1952年4月21日，我国颁布了《中华人民共和国惩治贪污条例》。其中第一条规定：“一切国家机关、企业、学校及其附属结构的工作人员，凡侵吞、盗窃、骗取、套骗国家财物，强索他人财物，收取贿赂以及其他假公济私和违法牟利之行为，均属贪污罪。”这时贪污罪的主体范围明确，包括国家机关、企业、学校及其附属机构的工作人员。仍然承袭了“身份论”，体现了我国在惩治贪污罪中的“重典治吏”的法治思想。

　　（二） 1979年《中华人民共和国刑法》中的贪污罪犯罪主体

　　1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过了《中华人民共和国刑法》（以下简称1979年刑法）。其中155条第一款规定：“国家工作人员利用职务上的便利，贪污公共财物的，处五年以下有期徒刑或者拘役……。”该刑法将贪污罪的犯罪主体确定为“国家工作人员”。这是“国家工作人员”这一概念首见于我国刑法之中。对于什么是国家工作人员，该法第83条做出了立法解释：“本法所说的国家工作人员是指一切国家机关、企业、事业单位和其他依照法律从事公务的人员。”此外，关于贪污罪的主体，该法155条第三款还规定；“受国家机关、企业事业单位、人民团体委托从事公务的人员犯第一款罪的，依照前两款的规定处罚。”可见，1979年刑法中贪污罪的犯罪主体由两部分组成：一类是“国家工作人员”，另一类是“受国家机关、企业事业单位、人民团体委托从事公务的人员。”

　　（三）1982年至1995年立法和司法解释中的贪污罪犯罪主体

　　随着改革开放政策的实施，我国的企业、事业单位的所有制性质已不再是单一的公有制形式，而是出现了多种所有制并存的局面。这种经济形式也反映在贪污罪的犯罪主体上。1982年3月8日第五届全国人民代表大会常务委员会第22次会议通过，同年4月1日起实施的《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》中规定：“国家工作人员利用职务犯前款所列罪行，情节特别严重的，按照前款规定从重处罚。本决定所称国家工作人员，包括在国家各级权力机关、各级行政机关、各级司法机关、军队、国营企业、国家事业机构中工作的人员，以及其他各种依照法律从事公务的人员。”

　　1985年最高人民法院、最高人民检察院联合颁布了《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答》，认为贪污罪的主体是国家工作人员，同时也可以是集体经济组织工作人员，或者其他受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员。将1979年刑法中贪污罪的犯罪主体扩张解释到集体经济组织工作人员。

　　1988年全国人大常委会根据1985年的试行规定又做出了《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》。该补充规定第一项将贪污罪正式定义为：国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员，利用职务上的便利，侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。与以上人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。这样其犯罪主体即为：国家工作人员、集体经济组织工作人员、其他经手、管理公共财产的工作人员。

　　1989年最高人民法院、最高人民检察院联合印发了《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》。其相对缩小了全国人大常委会1988年《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》所规定的贪污罪的犯罪主体，将“集体经济组织工作人员”解释为“在集体经济组织中从事公务的人员。”要求其必须是“从事公务”，而不是集体经济组织中的所有人员。

　　1995年《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》缩小了1979年刑法规定的贪污罪主体范围，对有限责任公司、股份公司的董事、监事或职工以及上述公司以外的企业职工的贪污行为定为“侵占罪”，使大部分经济组织工作人员从贪污罪主体中分离出来，从而使贪污罪主体被限制在单一的国家工作人员的范围之内。

　　为了在刑事检察和刑事审判活动中正确理解国家工作人员的内涵，准确把握其外延，最高人民检察院和最高人民法院于1995年先后做出了司法解释。1995年11月7日最高人民检察院发出《关于办理公司、企业人员受贿、侵占和挪用公司、企业资金犯罪案件适用法律的几个问题的通知》（以下简称《通知》）中解释，所谓国家工作人员是指：(1) 国家机关工作人员，即在国家各级权力机关、各级行政机关、各级司法机关和军队工作的人员；(2) 在国家各类事业机构中工作的人员；(3) 国有企业中的管理工作人员；(4) 公司、企业中由政府主管部门任命或者委派的管理人员；(5) 国有企业委派到参股、合营公司、企业中行使管理职能的人员；(6) 其他依法从事公务的人员。《通知》明确了公司、企业人员中的哪些人员属于国家工作人员，强调在确定行为人是否为国家工作人员身份时，应以其是否从事公务为标准来界定,即无论行为人是否具有国家工作人员的身份，只要是依法从事公务，都应视为国家工作人员。这就是当时具有代表性的“公务论”。

　　距最高人民检察院发出《通知》后不久，1995年12月25日最高人民法院印发的《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中规定，国家工作人员为“国有公司、企业或者其他公司、企业中行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员。包括受国有公司、国有企业委派或者聘请，作为国有公司、国有企业代表,在中外合资、合作、股份制公司、企业中行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员。”从中可以看出，公司、企业中的人员要构成贪污罪的犯罪主体，首先必须具有国家工作人员的身份。其次才是须在公司、企业中行使管理职权，强调认定贪污罪的犯罪主体时，应以行为人是否具有国家工作人员身份来确定。所以有人把它形象的称为“身份论”，即是否具有国家工作人员身份是认定“国家工作人员”的前提标准。”。

　　（五）1997年《中华人民共和国刑法》中的贪污罪犯罪主体

　　1997年3月14日第八届全国人民代表大会第五次会议通过了《中华人民共和国刑法》（以下简称现行刑法）。其中关于贪污罪的犯罪主体规定主要体现在两个条款中，一个是作为分则部分的第382条，一个是作为总则部分的第93条。现行刑法382条第一款对贪污罪做出定义：国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。其第二款规定：受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。对于什么是“国家工作人员”，现行刑法93条做出了立法解释，即本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。由此，我们可以看到，现行刑法中贪污罪的犯罪主体由两类人员组成：一类是“国家工作人员”，另一类是“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。”但是如何正确理解和认定“国家工作人员”和“受委托管理、经营国有财产的人员”，理论界、实务上存在很大分歧。

　　纵观四十余年我国贪污罪犯罪主体的立法规定，可以看出，在各个不同的历史时期，伴随着我国政治、经济和社会生活的发展和变化，贪污罪的犯罪主体也在不断演变。正如马克思、恩格斯指出的：法律的形式、内容和概念都是经济发展的反映。贪污罪犯罪主体的立法设置也不例外。笔者从我国现行刑法出发，试图对贪污罪的犯罪主体有一个较为确切的认定。

　　二、贪污罪的基本犯罪主体—国家工作人员

　　我国现行刑法382条第一款和第二款分别规定了两类贪污罪的犯罪主体。第一类为“国家工作人员”，是贪污罪的基本犯罪主体；第二类是“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。”它是国家工作人员之外的另一类贪污罪犯罪主体，笔者称之为贪污罪的补充犯罪主体。贪污罪犯罪主体的认定，首先得对其基本犯罪主体—“国家工作人员”的内涵和外延有一个正确的认识。

　　（一）国家工作人员的认定标准

　　在国家工作人员的认定标准上，存在着“身份论”与“公务论”之争。身份论又叫“血统论”。这种观点认为，国家工作人员犯罪是一种职务犯罪。所以国家工作人员应当具有国家工作人员或以国家工作人员论的资格身份，这是其从事公务的前提；如干部身份、公务员身份等。不具有特定的身份，就不是国家工作人员。比较典型的是1995年最高人民法院印发的《解释》，其中规定：“公司、企业中的国家工作人员是指国有公司、企业或者其他公司、企业中行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员。”也有学者将最高人民法院这一观点称为“血统论”。[1]

　　公务论又叫“职能论”。该观点认为，国家工作人员的本质特征是从事公务。主张在确定行为人是否是国家工作人员时，应以其是否从事公务来界定。无论行为人是否具有国家工作人员的身份，只要是依法从事公务者，即应视为国家工作人员之列。1995年11月最高人民检察院发布的《通知》中规定：“公司、企业中的国家工作人员是指国有企业中的管理人员；国有企业委派到参股、合营公司、企业中行使管理职能的人员；其他依法从事公务的人员。”这是具有代表性的“公务论”。也有学者将最高人民检察院的观点称为“职能论”。[2]

　　“身份论”的优点在于可以防止人为地将国家工作人员的范围扩大，但与我国当前的政治、经济体制改革的现状不相吻合，也不符合现行刑法的立法精神。“公务说”则抓住了国家工作人员最根本的特征，尤其是随着市场经济的逐步深化和国家人事制度的进一步改革，身份的观念在逐步淡化，单纯强调身份亦不适宜。然而在当前我国市场经济以及人事制度改革并未完全到位的情况下，绝对不讲身份也不现实。因此，单纯的“身份论”或单纯的“公务论”都有失偏颇。笔者认为，认定国家工作人员必须坚持外在的身份性和内在的公务性相统一的原则。理由如下：第一，从刑法理论看：以国家工作人员为犯罪主体的犯罪在我国刑法理论中被称之为“身份犯”，它是一种特殊主体的犯罪。其主体身份的存在和有无决定这类犯罪成立的前提和基础。因此作为国家工作人员，必须具有一定的特殊身份。第二，我国现行刑法的规定也体现了“身份”与“公务”的有机统一。现行刑法93条规定：“本法所称的国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”从法条规定的精神来看，国家工作人员都必须具备一定的资格身份，他们或是在国家机关、国有单位中从事公务的人员；或是国家机关、国有单位委派非国有单位从事公务的人员；或是其他依照法律从事公务的人员。如果不具备上述身份，便没有资格从事刑法意义上的“公务”。具有上述“身份”的人员，所从事的必须是公务而非劳务。否则也不能成为国家工作人员。可见，“身份”与“公务”是相辅相成、密不可分的有机整体。

　　综上所述，界定国家工作人员必须坚持“身份”和“公务”相统一的标准。特定的资格身份，是行为人从事公务的前提。不具有这种“身份”，从事公务便无从谈起。同样,取得国家工作人员的资格身份后，只有在以其“身份”从事公务活动时，才具有身份本身意义。如果其从事的不是公务，那么此时也不是刑法意义上的国家工作人员。因此从事公务是国家工作人员的本质特征，抽去这一实质属性，刑法意义上的国家工作人员亦不复存在。一定的资格身份与从事公务的结合，便是国家工作人员的应有之义。

　　（二）国家工作人员的范围

　　根据1997年刑法第93条规定，“国家工作人员”实际上由两部分组成，一部分是纯正的国家工作人员，即国家机关中从事公务的人员。另一部分是准国家工作人员，即国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员。

　　1、纯正的国家工作人员

　　纯正的国家工作人员，即现行刑法第一款规定的国家机关从事公务的人员。对于这类人员的把握，关键在于理解什么是国家机关。对此主要有以下观点：

　　第一种观点认为：国家机关就是指从事国家管理和行使国家权力，以国家拨款作为独立活动经费的中央和地方各级组织。具体包括权力机关、行政机关、检察机关、审判机关以及军队系统的各级机构。[3]

　　第二种观点认为：国家机关除了上述权力机关、行政机关、检察机关、审判机关以及军队系统各级机构外，还应包括中国共产党的各级机关以及政协各级机关。[4]

　　第三种观点认为：国家机关应当包括中国共产党的各级机关、国家各级权力机关、行政机关、检察机关、审判机关以及军队系统的各级机关、中国人民政治协商会议的各级机关以及一些名为总公司实为国家行政部门的机构。（如石油天然气总公司、电力总公司等）。[5]

　　上述几种观点，均认为权力机关、行政机关、检察机关、审判机关、以及军事机关是国家机关。争论的问题有三个：一是中国共产党的各级机关是否为国家机关；二是中国人民政治协商会议各级机关和各民主党派的各级机关（含各政治团体的各级机关）是否为国家机关；三是名为总公司、事业单位，实为行政部门的机构或者行使行政职能的机构能否视为国家机关。

　　争议的焦点之一：中国共产党的各级机关是否为国家机关？我国宪法第三章明确规定我国的国家机构包括各级权力机关、行政机关、检察机关、审判机关以及军事机关。宪法第5条第3款规定：“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”显然，宪法并不认为各政党与国家机关、社会团体等是逻辑上的种属关系，而是把各政党（包括中国共产党和各民主党派）、社会团体、企业事业单位与国家机关相提并论。另外，全国人大常委会1982年《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》第1条曾明确规定：“本决定所称的国家工作人员，包括国家权力机关、各级行政机关、各级司法机关、军队、国营企业、国家事业机构中的工作人员，以及其他各种依照法律从事公务的人员。”可见，无论从宪法的规定中，还是从刑事立法上，均未将政党的各级机关列入国家机关。尽管中国共产党在我国政治、社会生活中发挥着重要作用，但从其性质来看，它毕竟还是一个政党，它的职能活动是通过国家机关及其他单位、组织来实现的，它与国家机关的性质还是有区别的，不宜将其列入国家机关。

　　争议的焦点之二：各民主党派机关和各级政协机关是否属于国家机关的范畴？目前我国刑法学界存在肯定说与否定说两种观点。肯定说认为，根据宪法和法律的规定，人民政协是各党派共同参政议政的重要组织机构。其成员的提案和所作的决定在很大程度上影响着国家政策的制定和法律的制定，并且它也是具有中国社会主义特色的民主监督的重要形式，人民政协的各级机关具有国家机关的性质，各民主党作为参政党，参与管理国家中央和地方的事务，其各级机关也应当属于国家机关的范畴。[6]否定说认为，人民政协不是我国宪法规定的国家机构，而是我国的爱国统一战线组织。民主党派和政治团体毕竟还是属于政治党派或政治团体，不是国家机构，将人民政协和民主党派列入“国家机关”的范围，缺乏法律依据。[7]笔者赞同否定说，理由与上文中认为中国共产党不属于国家机关类似。

　　争议焦点之三：那些名为总公司、事业单位，实为行政部门的机构或者行使行政职能的机构能否视为国家机关？目前我国刑法学界也有肯定说与否定说两种观点。肯定说认为，根据我国的具体国情，从中央到地方的那些名为总公司但实为国家行政部门的机构，并不适用企业的经营机制，而是依靠国家行政拨款从事行政管理的职能部门，所以其本质上仍属于国家机关。[8]这些单位在行使行政管理职能时即具有国家行政机关的性质。[9]否定说则认为，尽管这些机构在计划经济体制下是作为国家的行政机关存在的，但随着市场经济体制的确立、改革不断深入，作为政企分开的改革要求的具体体现，这些原先的行政管理机关正在逐步地转变成为一种国家的经营管理组织，其管理经济的模式也逐步地摆脱原来行政管理而转向经济管理。所以，尽管这些组织在目前仍可能具有原来行政机关的痕迹，但从其性质以及发展来看，将其视为国家行政机关是不合适的。[10]笔者赞同否定说，因为其符合我国政治经济体制改革的方向。

　　2、准国家工作人员

　　现行刑法第93条第2款规定了三类准国家工作人员：一是国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；二是国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员；三是其他依照法律从事公务的人员。

　　（1）国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员

　　对“国有公司、企业”范围的界定：对此,理论界存在以下观点：第一种观点认为：“国有公司”是根据《公司法》设立的，公司财产完全属于国家所有的公司。包括由国家授权投资的机构或国家授权的部门单独投资设立的国有独资有限责任公司；以及国有企业单独作为发起人设立的股份有限公司。国家参股、合资、合作的公司，都不是刑法意义上的国有公司。[11]第二种观点认为：国有公司是指公司财产属于国家所有的公司，包括国有独资公司、国家控股的股份公司,具体为国家所有的股份占全部股份的51%以上的股份有限公司。[12] 第三种观点认为：国有公司除包括以上两种国有公司外，还应包括国家持股比例低于51%高于35%的股份有限公司。

　　我国《宪法》在1993年修正案第五条已明确规定：“国有经济，即社会主义所有制经济，是国民经济中的主导力量。国家保护国有经济的巩固与发展。”其中明确指出：国有经济的成分只有全民所有制经济，全民所有制经济就是国有独资经济。因此，根据此条规定，笔者认为第一种观点更为严谨。

　　国有企业是指过去（在未实行《公司法》之前）依据企业登记管理条例，依法登记的全民所有制企业。另外，根据工商企字[2002]第298号《国家工商行政管理局关于工会所办企业如何核定经济性质问题的答复》一文的规定：“以全民所有制企业、事业单位中工会使用的财产投资设立的企业，且该资产属于企业、事业单位提供的，该企业经济性质应核定为国有企业。”可见，国有公司应当还包括国有公司投资设立的各级公司，只要是以国有资产投资成立的各级子公司，都应当认定其为国有公司或国有企业，当然不包括集体企业。

　　对“国有事业单位”的界定，大致有如下观点：第一种观点认为：国有事业单位是指接受国家机关领导，不实行经济核算，所需经费由国家划拨的部门或者单位。[13]第二种观点认为：国有事业单位是接受国家机关领导，由国家兴办管理科研、教育、文化、体育、卫生、新闻、广播、出版、社会福利事业的部门。[14]第三种观点认为：国有事业单位是指由中央或者地方政府的预算提供经费，从事教科文卫等公益性活动的非经营性组织。[15]

　　这些观点实质上差别并不大，从中可以看出，国有事业单位应具备如下特征：第一，由国家提供经费或投资。第二，属于非营利性的社会管理或服务组织。第三，受国家机关领导，归属于国家有关部门主管。

　　对“人民团体”的界定，学者解释大致有以下几种观点：第一种观点认为：人民团体是指经政府核准登记并由政府划拨经费的各种社会组织。包括各民主党派、各级工会、共青团、妇联等人民群众团体。[16]第二种观点认为：人民团体是指由若干成员为了共同目的而自愿组成的，经过政府核准登记并由政府划拨经费的各种社会组织。人民团体中的人员，是指为共同利益而进行政治活动、社会活动的各党派、团体，包括各党派、政协、各级工会、共青团、妇联等人民团体中依法从事公务的人员。[17]

　　笔者认为，人民团体是国家有关机关批准设立的，由政府划拨经费，由行政在编人员组成的，其财产属于国家所有的非营利性组织。凡是符合这些条件的组织即为人民团体，其工作人员即为国家工作人员。

　　（2）国有单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。

　　对于这类人员的认定，要把握以下两点：

　　第一，非国有公司、企业、事业单位、社会团体的含义。所谓非国有公司、企业是指除国有公司、企业以外的公司企业。包括集体所有制的公司、企业、中外合资公司、企业，中外合作公司、企业，国有资产参股的公司、企业，私营公司、企业，外资公司、企业等等。所谓非国有事业单位是指不是由国家预算提供经费，而由企业、社会团体资助、社会募捐或个人赞助等方式而设立，从事科研、教学、文化、艺术、体育等公益活动的非经营性组织。所谓社会团体，是指不由国家出资，在民政部门登记成立的，从事社会公益事业的非政府性组织。

　　第二，正确理解“委派”中相关的法律问题。委派具有如下法律特征：第一，委派主体特定，即委派的主体必须是国有单位，包括国家机关、国有公司、企业、事业单位，且须以单位名义，而不是以个人的名义进行。第二，委派内容特定。被委派人到被委派单位是代表国有单位从事公务活动，即从事领导、监督、管理活动，而不是直接从事生产、劳动、服务等活动。第三，委派权限合法，即委派单位对委派的事务具有委派权，而且只能在其合法权限范围内进行委派，若超过此权限，这种委派就不具有合法性。第四，委派程序合法，即委派单位与被委派单位均有同意的意思表示，且一般采取书面形式予以确认。口头委派原则上不能成立。第五，委派关系的隶属性。即委派关系成立后，委派方与受委派人之间即形成了一种行政上的隶属关系。

　　（3）其他依照法律从事公务的人员

　　对于这类人员的认定，主要有以下几种观点：第一种观点认为：这类人员是指依照法律选举或任命产生，从事某项公共事物管理的人员。包括农村村民委员会，城镇居民委员会的组成人员以及受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。[18]第二种观点认为：这类人员应为除国有公司、企事业单位、人民团体委派到非国有公司、企事业单位、社会团体从事公务的人员以外，还包括其他根据法律规定对公共事务承担组织、领导、监督、管理职责的人员，如党务人员、人大代表及其常务委员会委员等。[19]第三种观点认为：这类人员应当是受委托在国家机关、国有单位、人民团体中依法从事组织、领导、监督、管理工作的人员。[20]我们从法条本身来看，此句话是对以上规定内容的补充，也就是说其他人员应当是：除有明确规定的工作人员外，还应当包括那些依据法律规定，从事公务的工作人员。笔者认为，这一款应当是指人大代表、党务工作人员、政协委员会代表及其工作人员、村委会、居委会中由国家有关机关、单位授权、行使国家行政职权的工作人员。

　　该法条规定的涵义有两个必备要件，即“依法”和“从事公务”，并且二者必须同时具备。“依法”是为了赋予主体的合法身份；“从事公务”则体现出主体的职能。因此这一条款是符合国家工作人员的主体特征的。但“依法”必须符合下列条件：第一，权力来源合法。即授权的主体、授权的依据、授权的内容必须符合法律的规定。第二，权力承受方的活动必须在合法的授权范围内。第三，行为人必须依法为特定的事项。第四，“依法”所指的“法”是指：我国现行法律、法规、规章、国家机关的规定、命令等。这四条是对此弹性条款的特征分析，如果在实施过程中，有任何一个特征不符合以上规定，则会丧失其作为国家工作人员的主体要件，都不能以国家工作人员对待，而应当按非国家工作人员对待。那些属于村委会、居委会成员以及其他不能划归国有公司、事业单位准国家工作人员的从事公务的人员，按照以上要件规定，只要是符合特征就可以认定为准国家工作人员。

　　三、贪污罪的补充犯罪主体

　　我国现行刑法382条第二款规定：“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。”这类人员本身不是国家工作人员，基于国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体的委托，从而具有对国有财产管理、经营的权能,而由我国现行刑法将其作为“国家工作人员”之外的另一类主体，规定在贪污罪的犯罪主体之中，因此称之为贪污罪犯罪主体的补充。

　　（一）委托关系成立的条件

　　对这类人员的认定，关键在于把握委托关系的存在。对于我国现行刑法382条第二款所规定的“委托”应进行如下理解：

　　第一,委托方主体合格。即委托方必须是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体。第二,委托的客体仅限于国有财产，而非公共财产的全部。现行刑法第91条确定了公共财产的范围：(1)国有财产；(2)劳动群众集体所有的财产；(3)用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产；(4)在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。可见，国有财产仅为公共财产的一部分，是纯粹国有单位的财产，而不包括集体所有和混合所有的财产。第三，委托的内容是对国有财产的管理、经营，而不是普通意义上的“经手”。第四，委托行为的限定性，即这种委托关系一旦形成，受托人必须在委托的权限内，按照委托方的意思实施委托行为。第五，委托行为后果的归属性，即受托方在委托权限范围内的行为结果归属于委托方。委托人由于经营不善造成国有资产损失，后果由国家机关、或国有企业事业单位或人民团体承担。

　　（二）“受委托管理、经营国有财产”的方式

　　对于我国现行刑法382条第2款规定的“委托”的具体方式，理论上存在两种观点。第一种观点认为委托的方式只包括对国有资产的承包、租赁两种。受委托人员是指以承包、租赁等方式管理、经营国有财产的人员。[21]第二种观点则认为“委托”方式不仅限于对国有企业、公司的承包经营或租赁经营这两种方式，还包括国有单位聘用管理经营国有资产的情形，如最高人民检察院在《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》中，将“受委托”的情形解释为“主要是指以承包、租赁、聘用等方式从事国有财产管理、经营的人员”。对此，笔者有如下观点：

　　1、承包经营、租赁经营都是企业的经营管理方式

　　1988年2月国务院发布的《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》第二条规定“承包经营责任制是在坚持企业的社会主义全民所有制的基础上，按照所有权经营权分离的原则，以承包经营合同形式确定国家与企业的责权利关系，使企业做到自主经营、自负盈亏的经营管理制度”。1988年实施的《全民所有制小型工业企业租赁经营暂行条例》第三条规定：“本条例所称的租赁经营，是指在不改变企业全民所有制性质的条件下，实行所有权与经营权的分离，国家授权单位为出租方将企业有期限地交给承租方经营，承租方向出租方交付租金并依照合同规定对企业实行自主经营的方式。”以上规定表明，承包与租赁都不改变企业的国有性质，而且其经营的财产性质包括经营过程中的财产增值部分的性质，也都属于国有财产。可见，承包人、租赁人都是特殊主体。但对于承包人、租赁人经营活动时，其他工作人员应当分情况予以确定：如果承包、租赁企业的其他工作人员的任用不需要由发包方、出租方的同意和认可，承包人、租赁人有权决定其所任用的工作人员，那么，它们就不是特殊主体；如果其他人员的任用需经过发包方和出租方的同意和认可，这部分人员就应当成为特殊主体。除了承包人、租赁人外，如果属于第二种情况的人员以单位名义进行公务活动时，应当以特殊主体对待。此外，还必须明确：这种承包和租赁都是对国有企业或单位所进行的，如果是非国有单位，则无论主体的职务如何，都不能成为这类主体。

　　2、聘用则是一种人事管理方式

　　第一，聘用关系是聘用单位与受聘人因聘用合同而形成的人事管理关系。第二，受聘人所从事的工作依据聘用单位的规定予以确定，而且受聘人所从事的工作与该聘用单位的财产有直接经营管理关系，并依受聘后的工作职权，对财产享有支配、使用、调拨等管理、经营权利。第三，以上职权必须是因聘用而享有，如果不是依据聘用合同或单位授权委托，则不能认定其行为的公务性。如果其犯有财产方面的罪行，也不能以特殊主体犯罪认定。

　　四、我国现行刑法贪污罪犯罪主体的立法缺陷与完善建议

　　（一）我国现行刑法贪污罪犯罪主体的立法缺陷

　　1 、贪污罪犯罪主体的规定与贪污罪的构成要件不一致

　　从解释学的观点来看，目前普遍认为我国贪污罪的犯罪客体是复杂客体，即国家工作人员职务行为的廉洁性和公共财产的所有权。根据我国现行刑法382条和93条的规定，我国贪污罪的犯罪主体包括两类：一类是国家工作人员，即国家机关中从事公务的人员；国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员和其他依照法律从事公务的人员。第二类是受委托管理、经营国有财产的人员。此外，我国现行刑法还将国有保险公司的工作人员列为贪污罪的犯罪主体范围。这些人员所涉及的贪污罪的犯罪对象包括：公共财物、国有财物、非国有性质的单位财物等等。如此复杂的犯罪主体规定，如此广泛的犯罪对象，使他们在某些情况下难以同时满足贪污罪的构成要件。例如，国有单位委派到非国有单位从事公务的人员，利用职务上的便利，占有的是非国有单位的财产。这种非国有单位的财产，可能是集体财物，也可能是混合所有制单位的财物，甚至可能是个人财物，也就是说，他们不一定是公共财物。又例如：受委托管理、经营国有财产的人员和国有保险公司的工作人员，现行刑法将他们作为贪污罪的犯罪主体，但他们又不一定是国家工作人员。这就造成了贪污罪的犯罪主体与犯罪客体的不一致：构成贪污罪犯罪主体的人不一定是国家工作人员，贪污罪的犯罪对象也不一定是公共财物。

　　2 、前后立法规定相差较大容易使人在理解上产生分歧

　　我国在1979年到1997年不到二十年的时间里对贪污罪主体的立法和司法解释有九次之多。这在立法史上实属少有。而且经历了由窄到宽，再由宽到窄，再到宽的历程。中间跨度很大，容易让人产生不同理解。

　　3 、立法技术不统一，对同一问题的立法标准不固定

　　从设置贪污罪的立法目的来看，有时是为了打击国家工作人员的犯罪，有时是为了保护国有资产。刑法第382条的规定本身即存在这样的问题。

　　4 、对于人民团体的认定缺少明确的司法解释

　　现在所有对人民团体的范围界定都是凭个人理解，没有任何关于人民团体的法律规定或司法解释。

　　5、国有保险公司人员成为贪污罪犯罪主体不合法理逻辑

　　我国现行刑法183条第2款规定：国有保险公司的工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司中从事公务的人员，利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，以贪污罪论处。就该款规定的犯罪主体而言，包含两种人：一种是国有保险公司的工作人员；第二种是国有保险公司委派到非国有保险公司中从事公务的人员。第二种人员属于准国家工作人员自不必说。但是对于第一种人员，即国有保险公司的工作人员，却不能完全属于国家工作人员。因为，国有保险公司的工作人员既包括在国有保险公司中从事公务的人员，也包括在国有保险公司中非从事公务的人员，前者包含于国家工作人员的外延中，而后者则不能被国家工作人员的外延所包含。对于后一类人员，应当属于职务侵占罪的犯罪主体范围。立法者在此显然是有所疏漏，形成了贪污罪与职务侵占罪犯罪主体上的冲突与重复，破坏了贪污罪与职务侵占罪的协调，增加了两罪的区分难度。

　　（二）对我国现行刑法贪污罪主体的立法完善

　　鉴于当前司法实践中存在的诸多问题，已耗费了司法机关巨大的精力，而去解决一些不该有的问题，以至浪费了有限的资源并影响到打击这一犯罪和其他犯罪。况且在现行刑法规定上的确有不妥或疏漏之处。因此笔者提出以下立法完善建议：

　　第一，应当在立法技术上做到统一，即本文所谈到的立法目的，不要一会儿出于保护国有财产的目的，一会儿又出于打击管理国家事务的国家机构工作人员的目的。这种不统一的结果就是司法混乱，执法不统一。而且，在法治的今天，不但要保护国有财产，同样的，还要保护私有合法财产。在当今社会，二者具有同等重要的法律地位。应当摒弃对不同财产性质区别对待的立法和执法思想，在立法技术上排除对财产性质的规定，使贪污罪的成立标准被严格划定在其主体身份不同的条件之下，而且是此罪成立的唯一标准。

　　第二，取消国有公司、企业、事业单位、人民团体的特殊主体规定，将其一并作为一般主体对待。如果在立法技术上，能够排除对财产性质的规定，放弃对国有资产和私有资产的不同保护原则，那么再将国有公司、企业、事业单位、人民团体作为准国家工作人员从而作为特殊主体看待就没有什么意义了。而上述主体身份行政色彩的进一步淡化也反映了这种趋势。随着当前改革的进一步深化，国有公司、企业、事业单位的改革的深层次进行，并伴随人事制度的改革，政企、政事完全分开，这部分以准国家工作人员论的所属单位，完全成为社会生活和经济生活中的一般、平等主体，丧失其原有的国家行政事业单位或国有公司可以行政干预行业竞争的职能，使公司、企业、事业单位都成为自主的，不带行政色彩的实体。在社会大环境中体现其平等主体的地位，按照平等、自愿、等价有偿的民事行为原则，进行平等的民事活动。而对于人民团体，我们也已经看到了它向社会团体过渡的趋势。

　　第三，将贪污罪主体限定在国家机关工作人员，以及其他依法从事公务人员的范围内，这是本罪的根本。“从严治吏”就是对国家机构工作人员的特殊要求，从我国古代立法规定，到现在各国的打击贪污贿赂犯罪主体的规定，无不在这一方面达成一致。作为传统，也是发展，还应当保持这一原则，才不失立法的原意和宗旨。由于目前缺少对国家工作人员的管理规定，在一定程度上给司法带来一些麻烦。但情况在好转，人员在规范，将贪污罪主体划定在国家机关范围是刑事法律发展的必然趋势。

　　第四，将现行刑法382条第一款贪污罪概念中的“非法占有公共财物”修改为“非法占有本单位的财物。”这样可以解决贪污罪犯罪主体与客体或对象上的不平衡。其实贪污罪作为国家工作人员利用职务实施的贪利型犯罪，其实质在于国家工作人员利用职务上的便利非法占有其职务监管之下的财物。不管财物的所有权归谁，不影响贪污罪作为一种腐败行为的本质，都违背了国家工作人员职务行为的廉洁性，均可按贪污罪定罪处罚。另外，我国已将“公民合法私有财产的保护”写入宪法修正案，作为以宪法为根本大法的我国刑法更不应该在法律保护上对公共财物和私人财物予以区别对待。将贪污罪的犯罪对象定位于“本单位的财物”既符合我国宪法的精神和市场经济健康发展的需要，同时也突出了贪污罪所保护的法益和社会关系。

　　第五，完全可以将职务侵占罪、贪污罪、挪用罪、侵占罪合并，按照侵占罪一罪名规定，而且列入侵犯财产的类罪中。以上四罪名其侵犯客体均是财产所有权，并且行为方式都是将财务占有而脱离财产合法拥有人的监管或所有。这样在罪名上费力推敲，并不是立法技术和司法经济的需要，反而会适得其反，造成犯罪经济。并且其有利于保持法律稳定，不论时间怎样变化，行为的结果、损害的客体总是不变，其犯罪的罪名也不会改变。在此基础上，将主体为国家机关工作人员的犯罪作为单独一款，予以从重处罚，同样可以实现“从严治吏”的思想。

　　参考文献：

　　[1] 敬大力．刑法修订要览[M]．北京：法律出版社，1997：142．

　　[2] 敬大力．刑法修订要览[M]．北京：法律出版社，1997：142．

　　[3] 敬大力．刑法修订要览[M]．北京：法律出版社，1997：148．

　　[4] 赵秉志．新刑法教程[M]．北京：中国人民大学出版社，1997：780．

　　[5] 候国云，白岫云．新刑法疑难问题解析与适用[M]．北京：中国检察出版社，1999：187．

　　[6] 阮方民．“国家工作人员”概念若干问题辨析[J]．浙江大学学报，1998，4：22—25．

　　[7] 赵秉志，于志刚，孙勒．论国家工作人员范围的界定[J]．法律科学，1999，5：55—58．

　　[8] 候国云，白岫云著．新刑法疑难问题解析与适用[M]．北京：中国检察出版社，1999 ：187．

　　[9] 陈正云．认定国家工作人员职务犯罪若干问题研究[J]．政法论坛，1999，4：42—45．

　　[10] 孟庆华．贪污罪定罪量刑案例评析[M]．北京：中国民主法制出版社，2003 ：92．

　　[11] 赵秉志．疑难刑法问题司法对策[M]．吉林：吉林人民出版社,1997：342．