《刑事审判参考》，2003年第1辑（总第30辑）

 

一、基本案情

 

被告人胡咏平，男，1980年5月9日出生，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯故意伤害罪于2002年4月27日被逮捕。

福建省厦门市杏林区人民检察院以被告人胡咏平犯故意伤害罪，向厦门市杏林区人民法院提起公诉。

 

厦门市杏林区人民法院经公开审理查明：

 

2002年3月19日下午3时许，被告人胡咏平在厦门伟嘉运动器材有限公司打工期间与同事张成兵（在逃）因搬材料问题发生口角，张成兵扬言下班后要找人殴打胡咏平，并提前离厂。胡咏平从同事处得知张成兵的扬言后即准备两根钢筋条并磨成锐器后藏在身上。当天下午5时许，张成兵纠集邱海华（在逃）、邱序道随身携带钢管在厦门伟嘉运动器材有限公司门口附近等候。在张成兵指认后，邱序道上前拦住正要下班的胡咏平，要把胡拉到路边，胡咏平不从，邱序道遂打了胡咏平脸部两个耳光。胡咏平遭殴打后随即掏出携带的一根钢筋条朝邱序道的左胸部刺去，并转身逃跑。张成兵、邱海华见状，一起持携带的钢管追打胡咏平。邱序道受伤后被“120”救护车送往杏林医院救治。胡咏平被殴打致伤后到曾营派出所报案，后到杏林医院就诊时，经邱序道指认，被杏林公安分局刑警抓获归案。经法医鉴定，邱序道左胸部被刺后导致休克、心包填塞、心脏破裂，损伤程度为重伤。

厦门市杏林区人民法院认为：被告人胡咏平在下班的路上遭到被害人邱序道的不法侵害时，即掏出钢筋条刺中被害人邱序道，致其重伤，其行为已构成故意伤害罪。邱序道殴打被告人胡咏平时并未使用凶器，其侵害行为尚未达到对胡咏平生命构成威胁的程度，胡咏平却使用凶器进行还击，致使被害人重伤，其防卫行为明显超过必要限度，属防卫过当，依法应当减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十条第二款、第六十四条的规定，于2002年7月25日判决：被告人胡咏平犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年；扣押在案的作案工具钢筋条二把予以没收。

一审判决后，厦门市杏林区人民检察院以被告人胡咏平主观上具有斗殴的故意，被害人的不法侵害行为不具有伤害人身的严重性和急迫性，胡咏平的行为不属于防卫性质为由，向厦门市中级人民法院提出抗诉。

厦门市中级人民法院经公开开庭审理后认为：原审被告人胡咏平在下班的路上遭到被害人邱序道殴打时，为了制止正在进行的不法侵害，掏出钢筋条刺伤被害人邱序道，其行为属于防卫行为，但鉴于被害人邱序道实施不法侵害时并未使用凶器，尚未严重危及人身安全，而原审被告人胡咏平却使用锐利的钢筋条进行防卫，并致被害人邱序道重伤，其防卫行为明显超过必要限度，属于防卫过当，应当负故意伤害罪的刑事责任，但依法应当减轻处罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。抗诉机关的抗诉意见缺乏法律和事实依据，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，于2002年9月30日裁定驳回抗诉，维持原判。

 

二、主要问题

 

1.当人身安全受到威胁后便准备防卫工具并在受到侵害时使用，是否影响防卫性质的认定？

2.“正在进行的不法侵害”是否必须达到相当的严重性时，才能实施防卫？http://www.falv119.net

就上述两个问题，抗诉机关认为：1.被告人胡咏平在得知张成兵扬言要叫人殴打他后，应当向公司领导或公安机关报告以平息事态，或退让回避，而胡咏平不但不报告，反而积极准备工具，说明他不惧怕威胁，有一种“逞能”心态——你敢叫人来打我，我就打你们，应推定其主观上具有斗殴的故意，其反击行为的性质是互殴而非防卫。2.胡咏平没有遭受正在进行的不法侵害。胡咏平被打的两耳光属于轻微伤害，对其人身安全造成的危害并不是重大、紧迫的，不属于“正.在进行的不法侵害”，其本可以向周围群众呼救或逃跑，但其却立即掏出事先准备的钢筋条捅刺对方，并致人重伤，属事前防卫，不具有防卫性质。对此，原审被告人胡咏平及其辩护人则辩称：1.邱序道殴打胡咏平两耳光系暴力行为，属不法侵害；2.胡咏平准备工具是为了防卫，而不是为了斗殴；3.胡咏平捅刺邱序道是为了制止正在进行的不法侵害，只是其防卫行为超过了必要限度而已。

 

三、裁判理由

 

（一）当人身安全受到威胁后可以准备防卫工具

抗诉机关认为，当人身安全受到威胁时，应当向单位领导或公安机关报告以缓和矛盾、解决纠纷。胡咏平不向单位领导或公安机关报告，反而事先准备工具，说明其主观上有斗殴故意。因此，本案胡咏平的反击行为，不属于防卫，而是斗殴。我们认为，公诉机关的这一推断，失之妥当。首先，行为人在人身安全受到威胁后但尚未受到危害前便准备工具的行为本身并不能说明是为了防卫还是为了斗殴，其目的只能根据相关事实和证据来确定，而不能恣意推测。本案中胡咏平始终供称，其准备工具是为了防卫，如果张成兵不叫人打他，他不会主动去打人。事实也表明，胡咏平从同事处得知张成兵扬言在下班后要叫人殴打他后，并未纠集他人准备与张成兵一伙人斗殴，也不知道张成兵会叫多少人，在什么时间、什么地点殴打他，为应对现实的威胁，以防不测，事先准备防卫工具本身不足以表明胡咏平就具有与对方争勇斗狠，打架或斗殴的故意。而且胡咏平确实是在下班路上被张成兵一伙拦住殴打后才反击，且反击一下就逃离，而未主动出击，也未连续反击。这说明胡咏平准备工具的目的是为了防卫而不是斗殴。因此，本案现有事实和证据均不能表明胡咏平事先准备工具是为了与张成兵等人斗殴。其次，公力救济手段毕竟有限，特别是像本案，胡咏平所受到的威胁并非确定且重大，时间、地点又不确定，此种情形公安机关通常多为事后救济，即使其事先向公司领导或公安机关报告，恐也难以得到有效保护。正因如此，为了更加有效地保护公民的生命和财产安全，我国刑法才规定了正当防卫制度。公民既然有正当防卫权，因此，当其人身安全面临威胁时，就应当允许其作必要的防卫准备。本案抗诉机关认为，当一个人的人身安全面临威胁时，只能报告单位领导或公安机关，而不能作防卫准备，出门时只能徒手空拳，受到不法侵害时，只能呼救或逃跑，只有在呼救或逃跑无效时才能就地取材或夺取对方工具进行防卫，这一观点显然不合情理，不利于公民合法权利的保护，也与正当防卫的立法精神相悖。因此，本案被告人胡咏平在其人身安全受到威胁后遭到危害前准备防卫工具，并无不当，也不为法律所当然禁止。最后，在价值取向上，刑法应当弘扬正义，惩邪扬善。胡咏平系从外地来厦门打工，为人一贯忠厚老实，当面临人身安全威胁时，势单力孤，处于弱者的不利地位。张成兵扬言要找人殴打胡咏平，并提前离厂去纠集打手。邱序道、邱海华二人明知打人违法，仍积极充当帮凶，且携带凶器。面对人多势众：气势汹汹的一方的恶意寻衅，事先准备防卫工具，以防不测，是自然的反应，对此不应有过度的苛求与限制。因此，纵使在本案被告人胡咏平准备钢筋条是为了防卫还是为了斗殴难以界定的情况下，也应当作出有利于胡咏平的推定，只有这样，才能符合去恶扬善的刑法本意。综上，我们认为，认定本案被告人胡咏平事先准备工具的目的是为了防卫而非斗殴，是合乎本案事实与情理的。

应当指出的是，当公民受到人身威胁时，要尽可能向单位领导或公安机关报告，通过组织手段解决矛盾，防范危害。确有必要作防卫准备时，选择的防卫工具、防卫准备方式要适当，要注意防卫准备行为本身不能触犯法律的禁止性规定，如不能非法持有枪支防身，不能采用私设电网等足以危害公共安全的行为来防范盗窃、非法入侵等等。但是否有报告，是否事先准备防卫工具以及准备什么样的防卫工具，均属于另一个问题，不影响防卫性质的认定。

 

（二）“正在进行的不法侵害”不是必须达到相当的严重性时，才能实施防卫

刑法第二十条第一、二款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成的损害的，属于正当防卫”，“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”。这里所谓“不法侵害”，主要就是指不合法地危害他人人身、财产以及其他合法权益的行为。根据上述规定，对为制止不法侵害的正当防卫行为而言，不必以不法侵害达到相当的严重性为前提，更无须其已经达到犯罪程度时才能实施。防卫人所遭受的正在进行的不法侵害的强度，不是能否进行下当防卫的前提条件，而仅是正当防卫的限度条件。正当防卫的前提条件是指存在“正在进行的不法侵害”，只要遭受到正在进行的不法侵害，不管程度轻重如何，都可以立即实施为制止不法侵害的相应的防卫行为。“事先防卫”中所谓的“事先”，只是指不法侵害尚未着手、开始而已。对已然开始且正在进行的不法侵害，即便其程度相当轻微，防卫人也有权采取相应的制止措施即防卫行为，此种情形不属于所谓的“事先防卫”。

本案中被害人邱序道与他人结伙持械堵截胡咏平，其殴打胡咏平两耳光的行为，表明其对胡咏平的不法侵害已经开始并正在进行，虽然该侵害行为还比较轻微，但从当时的情形看，不能证明其会就此罢休而不会施加更为暴烈的手段。胡咏平如果不反抗或迅速逃离，不排除可能会遭受更为严重的侵害。胡咏平此时选择进行防卫，是适时的，并不属于事前防卫。抗诉机关认为，邱序道用拳掌殴打胡咏平脸部的行为还不属于不法侵害，只有持凶器殴打或将人打成轻伤以上的行为才属于不法侵害，显然守昆淆了正当防卫的前提条件和限度条件的区别。正当防卫的限度条件是指基于制止不法侵害的目的，防卫不得明显超过必要限度并造成重大损害。也就是说，只有在判断正当防卫是否明显超过必要限度时，分析不法侵害的程度才有意义，不法侵害的程度只是判断防卫是否适度的一个指标，但绝非能否进行防卫的前提条件。根据刑法的规定，除非对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等严重危及人身安全的暴力犯罪，防卫人可以实施无限度防卫外，对其他正在进行的不法侵害所采取的防卫措施都不得明显超过必要限度并造成重大损害。本案中被告人胡咏平所实施的防卫行为，已造成不法侵害人邱序道重伤，从结果上看属于“造成重大损害”。胡咏平所遭受的不法侵害，仅是一般的拳掌殴打，并不属于严重危及其人身安全的暴力犯罪，故其不应采取明显超过必要限度的防卫措施。胡咏平在遭到邱序道打两个耳光这一比较轻微的不法侵害的情况下，随即持尖锐的钢筋条捅刺邱序道的前胸，防卫行为明显超过必要限度，且已造成邱序道重伤，依法应认定为防卫过当，承担相应的刑事责任。

 

（执笔：厦门市中级人民法院黄应生 审编：南英）